Der Tatbestand der Leistungserschleichung ist im Jahr 1935 erstmals in das deutsche Strafgesetzbuch (damals RStGB) aufgenommen worden. Die gesetzgeberische Entscheidung folgte der Einsicht, dass die existierenden Vermögensdelikte lediglich einen für unzureichend befundenen Rechtsgüterschutz boten. Zuvor hatte das RG bei der Personenbeförderung ohne gültigen Fahrschein (RGSt 42, 40) und dem Missbrauch von Münzfernsprechern (RGSt 68, 65) festgestellt, dass v. a. der Tatbestand des Betrugs (§ 263 StGB) bei überwachungslosen Massengeschäften des täglichen Lebens und bei sog. Leistungsautomaten (→ Rn. 4) an den Merkmalen Täuschung und Irrtum scheitern kann. Es handelt sich bei § 265a StGB – wie der Buchstabenzusatz „a“ zeigt – insofern um einen Auffangtatbestand. Entgegen teilweise in der Literatur vorzufindener Brandmarkungen handelt es sich bei § 265a StGB trotz seiner Entstehungszeit nicht um eine Vorschrift, der inhaltlich das Verdikt eines „Nazi-Paragraphen“ angeheftet werden kann. Kriminalpolitisch ist die Regelung umstritten, über Reformen oder die Abschaffung wird regelmäßig diskutiert. Das gilt insbesondere für die Beförderungsvariante (§ 265a Abs. 1 Var. 3 StGB) und das sog. „einfache“ (also ohne begleitendes Täuschungsverhalten bewirkte) Fahren ohne Fahrschein. Hier führt die verfehlte und extensive Rspr. des BGH (→ Rn. 16 ff.) dazu, dass der Tatbestand jährlich weit mehr als 100.000 Fälle „produziert“, die überwiegend im Bereich der Bagatellkriminalität angesiedelt sind (ca. 75 % mit Schadenshöhe bis 15 EUR), die Strafverfolgungsbehörden und Gerichte über die Gebühr belasten und nicht selten wegen der späteren Uneinbringlichkeit von Geldstrafen zur kostspieligen Vollstreckung von Ersatzfreiheitsstrafen (§ 43 StGB) führen.Zur kriminologischen Perspektive insg. Hefendehl, in: MüKo-StGB, Bd. 5, 4. Aufl. (2022), § 265a Rn. 7 ff. und zu den hohen Kosten dieser Rspr. auf Ebene der Strafverfolgung und -vollstreckung Bögelein/Wilde, KriPoZ 2023, 360 ff. Die zuletzt im Bundestag beschlossene Anpassung des Umrechnungssatzes bei der Ersatzfreiheitsstrafe von 1:1 auf 2:1 (je zwei Tagessätze Geldstrafe werden bei Nicht-Zahlung der Geldstrafe zu je einem Tag Ersatzfreiheitsstrafe) mag die Symptome lindern, das Grundproblem bleibt. Vor diesem Hintergrund ist eine Reform dringend notwendig, die das „einfache“ Fahren ohne Fahrschein entkriminalisiert, wobei eine Herabstufung zur Ordnungswidrigkeit – wie zuletzt im Papier „Eckpunkte zur Modernisierung des Strafgesetzbuches“ von Bundesjustizminister Marco Buschmann vorgeschlagen – weder überzeugend noch zielführend wäre.S. Lorenz/Sebastian, KriPoZ 2017, 352 ff. sowie zum Eckpunktepapier Lorenz/Porzelle, ZRP 2024, 14 ff.

Rechtsgut und Deliktsstruktur

§ 265a StGB schützt das Vermögen derjenigen natürlichen oder juristischen Person, deren Leistung erschlichen wird.

Objektiver Tatbestand

Der objektive Tatbestand setzt voraus, dass der Täter eine der enumerativ aufgezählten entgeltlichen Leistungen erschleicht.

Tatobjekte: Entgeltliche Leistungen

Leistung eines Automaten

Die erste Variante der Vorschrift betrifft die Leistung eines Automaten. Dabei wird nach ganz hM zwischen tatbestandlich erfassten sog. Leistungsautomaten und den nicht erfassten Warenautomaten unterschieden. Als wesentliche Leitlinie zur Abgrenzung kann der Charakter des am Automaten abzuschließenden Verpflichtungsgeschäfts herangezogen werden: Wird ein Kaufvertrag über eine Ware abgeschlossen und daher deren Übergabe und Übereignung durch den Automatenaufsteller geschuldet, liegt kein Fall des § 265a Abs. 1 Var. 1 StGB vor.

Um einen Leistungsautomaten handelt es sich dagegen, wenn der Vetragsschluss im Bereich des Dienst- oder Werkvertragsrechts angesiedelt ist.

Der Gedanke hinter der Differenzierung von Waren- und Leistungsautomaten und die daraus folgende Ausklammerung von Warenautomaten aus dem Anwendungsbereich von § 265a StGB ist in der Struktur des § 265a StGB als Auffangtatbestand begründet: Überwindet der Täter technische Sicherungen eines Warenautomaten (etwa mittels Formäquivalenten zu Geldmünzen) scheitert die Übereignung der Ware nach § 929 S. 1 BGB, da die Einigung zur Eigentumsübertragung unter der Bedingung der ordnungsgemäßen Nutzung steht. Die somit fremde Sache wird sodann auch iSv § 242 Abs. 1 StGB „weggenommen“, da das tatbestandsausschließende Einverständnis des Automatenausstellers unter der (nach hM berücksichtigungsfähigen, s. dazu → § 1 Rn. 58) technisch objektivierten Bedingung der ordnungsgemäßen Automatennutzung steht. Da der Täter sich in dieser Konstellation folglich wegen Diebstahl strafbar macht, ist ein Rückgriff auf § 265a StGB nicht erforderlich. Gleiches gilt nach zutreffender Sichtweise beim Einwurf von täuschend echt aussehendem Falschgeld in einen Automaten. Lehnt man hier § 242 StGB ab, weil das tatbestandsausschließende Einverständnis nicht von einer Bedingung (kein Einsatz von Falschgeld) abhängig gemacht werden kann, die selbst ein Mensch anstelle des Automaten nicht zu prüfen im Stande gewesen wäre, bleibt immer noch der Rückgriff auf § 246 StGB.Vgl. zum Ganzen auch Joecks/Jäger, Studienkommentar StGB, 13. Aufl. (2021), § 242 Rn. 42 ff.

Leistung eines öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationsnetzes

Die zweite Variante der Vorschrift nimmt die Leistung eines öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationsnetzes in den Blick. Gemeint sind damit Telefonleitung und Datenübertragungssysteme, insbesondere die Internetleitung.

Beförderungserschleichung

Die größte Bedeutung in der Praxis kommt – wie bereits erwähnt – der dritten Variante des Tatbestands in Gestalt der Beförderungserschleichung zu.

Erfasst ist vom Merkmal der Beförderung durch ein Verkehrsmittel sowohl der öffentliche Personennah- und -fernverkehr als auch der Individualverkehr (zB Taxis oder Uber etc.).

Die Problematik der Variante liegt nicht im grundsätzlich legitimen Tatobjekt, sondern in der ausufernden Auslegung der Tathandlung des Erschleichens durch die Rspr. (→ Rn. 16 ff.).

Zutritt zu Veranstaltungen oder Einrichtungen

Die letzte, vierte Variante der Vorschrift erfasst den Zutritt zu Veranstaltungen oder Einrichtungen. Unter Veranstaltungen versteht man einmalige oder zeitlich begrenzte Aufführungen wie zB Konzerte, Filmvorführungen, Festivals, Theatersaufführungen. Demgegenüber sind Einrichtungen auf Dauer angelegt, was zum Beispiel bei Museen oder Schwimmbädern der Fall ist.Joecks/Jäger, Studienkommentar StGB, 13. Aufl. (2021), § 265a Rn. 9.

Zutritt zu Veranstaltungen oder Einrichtungen meint die körperliche Anwesenheit im Bereich der Veranstaltung bzw. in der Einrichtung, sodass zum Beispiel das Ansehen einer Open-Air-Veranstaltung von außerhalb des Geländes ohne Entrichtung des Entgelts dem Tatbestand nicht unterfällt.

Schließlich müssen alle vorbenannten Leistungen entgeltlich sein. Daher muss das Erlangen der konkret in Rede stehenden Leistung an die Entrichtung eines Entgelts (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 9 StGB) an den Leistungserbringer geknüpft sein.

Tathandlung: Erschleichen

Im Ausgangspunkt ist ein tatbestandsmäßiges Erschleichen als Erlangen einer der vorbezeichneten Leistungen durch unbefugtes Verhalten unter Einsatz manipulativer Umgehung von Kontroll- oder Zugangssperren bzw. Sicherheitsvorkehrungen definiert.Fischer, StGB, 71. Aufl. (2024), § 265a Rn. 3. Bei Veranstaltungen und Einrichtungen kann zum Beispiel das Überklettern von Absperrungen oder Mauern und bei Telekommunikationsnetzen das unbefugte „Anzapfen“ den Tatbestand erfüllen.

Eine andere Auslegung verfolgt die Rspr. allerdings bei der Beförderungserschleichung iSv § 265a Abs. 1 Var. 3 StGB. Hier soll es ausreichen, dass jemand das Transportmittel unbefugt nutzt und sich dabei mit dem „Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt“.BGHSt 53, 122. Konkret bedeutet dies, dass bereits das Betreten einer Straßenbahn oder eines Zuges ohne gültiges Ticket den Tatbestand erfüllt („einfaches“ Fahren ohne Fahrschein). Es ist demnach nicht erforderlich, dass eine Kontrolle oÄ umgangen wird, etwa durch das heimliche Vorbeidrängeln an dem den Einlass kontrollierenden Busfahrer. Diese Ansicht geht sogar soweit, dass selbst bei gut sicht- und lesbaren Aufnähern, Schildern, Stickern etc., welche unmissverständlich auf die Zahlungsunwilligkeit hinweisen, ein Erschleichen angenommen wurde.Vgl. dazu Hefendehl, in: MüKo-StGB, Bd. 5, 4. Aufl. (2022), § 265a Rn. 176 ff. mwN.

In der Literatur stößt die skizzierte Auslegung auf nahezu einhellige Ablehnung.S. zur Diskussion und den Argumenten Lorenz/Sebastian, KriPoZ 2017, 352 ff. Dies zurecht: Bereits der Wortlaut wird deutlich überstrapaziert, wenn man die schlichte Inanspruchnahme einer Beförderungsleistung, die sich äußerlich in keiner Weise vom Verhalten „ehrlicher“ Fahrgäste unterscheidet, als ein Erschleichen bezeichnet. Eine Leistung, die faktisch jedermann, ob befugt oder unbefugt, ohne vorherige Kontrollen zu nutzen vermag, kann schon begriffslogisch nicht erschlichen werden. Für die übrigen Leistungen fordert die Rspr. daher auch mit Recht, dass Kontroll- oder Zugangssperren bzw. Sicherheitsvorkehrungen umgangen oder überwunden werden. Es ist aus (binnen-)systematischer Sicht angezeigt, den Begriff des Erschleichens über die Tatbestandsvarianten des § 265a Abs. 1 StGB hinweg einheitlich auszulegen. Schließlich verfangen auch kriminalpolitische Argumente für die extensive Sichtweise der Rspr. nicht. Soweit angeführt wird, die Nahverkehrsgesellschaften hätten zum Wohle der Allgemeinheit die Zugangskontrollen (etwa zu Bahnsteigen) abgeschafft, um effektiver und kostengünstiger Beförderungsleistungen anbieten zu können, ist zweierlei zu bedenken: Erstens handelt es sich bei § 265a StGB um ein individualschützende Norm, weshalb das Heranziehen von Allgemeinwohlbelangen zur Begründung eines weiten Anwendungsbereichs systematisch überaus fragwürdig erscheint. Zweitens ist schon unklar, ob die Abschaffung von Zugangskontrollen tatsächlich allein dem Fahrgast nutzt oder nicht vielmehr betriebswirtschaftlichem Kalkül der Leistungserbringer geschuldet ist. Es ist zu bedenken, dass das sog. erhöhte Beförderungsentgelt iHv 60 EUR (Vertragsstrafe) bei der Entdeckung des Schwarzfahrens eine wohl nicht zu unterschätzende Einnahmequelle von Verkehrsbetrieben darstellt. Dieser Einnahmequelle würden die Verkehrsbetriebe sich berauben, führten sie effektive Zugangskontrollen wieder ein. Insgesamt ist aus kriminalpolitischer Sicht eher zu konstatieren, dass die bisherige Rspr. aufzugeben ist, weil der Tatbestand durch diese Rspr. zu einem weitreichenden und überaus zweifelhaften Instrument zur Durchsetzung zivilrechtlicher Individualinteressen wird, das in der Praxis hohe, von der Allgemeinheit zu tragende Kosten verursacht. Dass die ohne strafrechtliche Drohkulisse notwendigen Anpassungen in der Praxis der Personenbeförderung möglich sind, zeigt ein Blick in europäische Nachbarländer wie Frankreich (Paris), England (London) oder die Niederlande (Amsterdam): Dort sind Zugangskontrollen im ÖPNV selbstverständlich.

Subjektiver Tatbestand

Der Täter muss vorsätzlich handeln, wofür dolus eventualis genügt. Zusätzlich muss der Täter die Leistung in der Absicht erschleichen, das Entgelt nicht zu entrichten. Erforderlich ist hier zielgerichteter Wille, es muss dem Täter auf den Erfolg (die Nichtentrichtung des Entgelts) ankommen (dolus directus 1. Grades / Absicht).

Rechtswidrigkeit und Schuld

Es gelten die allgemeinen Regeln.

Täterschaft und Teilnahme

Auch hier gibt es keine Besonderheiten.

Versuch, Vollendung, Beendigung

Der Versuch des Vergehens (§ 12 Abs. 2 StGB) ist gem. § 23 Abs. 1 Var. 2 iVm § 265a Abs. 2 StGB strafbar. Die Tat ist vollendet, sobald die tatbestandliche Leistung tatsächlich erbracht wurde, wobei der Beginn der Leistungserbringung (zB Fahrtbeginn) ausreicht. Es handelt sich bei § 265a StGB um ein Dauerdelikt, sodass die Tat erst mit dem Ende der Leistungserbringung beendet ist.

Konkurrenzen

In Abs. 1 wird formelle Subsidiarität gegenüber der Verwirklichung von anderen, schwereren Taten angeordnet („wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.“). Dabei ist anders als bei § 265 StGB (→ § 13 Rn. 15) die Tat im materiell-rechtlichen Sinne gemeint. Besondere Bedeutung kommt der Subsidiaritätsklausel im Verhältnis zum Betrug zu, da bei handlungseinheitlich zur Leistungserschleichung verübten ausdrücklichen oder konkludenten Täuschung allein § 263 StGB Anwendung findet.

Aufbauschema

1. Tatbestand

   1. Objektiver Tatbestand

      1. Tatobjekte: Entgeltliche Leistungen

      2. Tathandlung: Erschleichen

   2. Subjektiver Tatbestand: Vorsatz und Absicht, das Entgelt nicht zu entrichten

2. Rechtswidrigkeit

3. Schuld

4. Ggfs. Strafantragserfordernis, § 265a Abs. 3 i. V. m. §§ 247, 248a StGB

Prozessuales / Wissen für die Zweite Juristische Prüfung

Über Abs. 3 gilt das Strafantragserfordernis aus §§ 247, 248a StGB. Der § 247 StGB dürfte dabei in der Praxis kaum je eine Rolle spielen. Besondere Bedeutung kommt in der Praxis jedoch dem relativen Strafantragserfordernis aus § 248a StGB beim „einfachen“ Fahren ohne Fahrschein zu, wenn die Beförderungsleistung im ÖPNV „erschlichen“ (zur Kritik an dieser Auslegung s. o. → Rn. 17) wird. Die Grenze der Geringwertigkeit wird unterschiedlich bestimmt, als unterster Wert gelten 25 EUR. Dies dürfte mittlerweile aber vor dem Hintergrund hoher Inflationsraten und Teuerungen in allen Lebensbereichen kaum noch haltbar sein. Insofern sollte die Grenze wohl bei 50 EUR gezogen werden. Wird ein Strafantrag von den betroffenen Verkehrsbetrieben als Verletzte iSd § 77 Abs. 1 StGB nicht gestellt, kann die Staatsanwaltschaft die Strafverfolgung unter Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses gleichwohl betreiben.

Strafprozessual erwähnenswert ist ferner, dass in der Praxis die Fälle einzelnen „einfachen“ Fahrens ohne Fahrschein in aller Regel nach §§ 153, 153a StPO, § 47 JGG eingestellt werden. Bei Wiederholungstätern kann es zur Anklage kommen, aber auch dort gebietet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine gewisse Zurückhaltung beim Strafmaß. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe wird in diesem Bereich der Bagatellkriminalität nur selten angezeigt sein, es ist an § 47 StGB zu denken.Vgl. dazu Hefendehl, in: MüKo-StGB, Bd. 5, 4. Aufl. (2022), § 265a Rn. 224 ff. mwN.

Studienliteratur

Bögelein/Wilde, Der Rechtsstaat und das Fahren ohne Fahrschein (§ 265a StGB) – Was kostet die Verfolgung eines umstrittenen Straftatbestands?, KriPoZ 2023, 360

Bui/Rössig, Reform des § 265a StGB – Eine Bewertung der Änderungsmöglichkeiten, ZJS 2023, 435

Lorenz/Sebastian, Drei Überlegungen zur Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, KriPoZ 2017, 352

Mosbacher, Sitzen fürs Schwarzfahren – Gerechte Strafe Sitzen fürs Schwarzfahren?, NJW 2018, 1069