Beachte: Parallele Gesetzeslektüre unbedingt erforderlich!

Annahme und Ausschlagung der Erbschaft (§§ 1942 ff. BGB)

Zur Vertiefung: Röthel, Annahme und Ausschlagung, JURA 2017, 545 ff.

Grundsätze

Mit dem Erbfall geht die Erbschaft von selbst auf den oder die Erben über (§ 1922 Abs. 1 BGB, Vonselbsterwerb). Doch soll der Erbe die Möglichkeit haben, sich gegen die Rechtsnachfolge, die auch mit Haftungsrisiken verbunden sein kann, zu wehren. Dies wird als Ausdruck der Privatautonomie angesehen. Diesem Interesse dient das Recht des Erben, die Erbschaft auszuschlagen: Die Erbschaft geht auf den berufenen Erben „unbeschadet“ (= vorbehaltlich) des Rechts des Erben über, sie auszuschlagen (§ 1942 Abs. 1 BGB).

Beispiel: Unternehmerin U hat sich von ihrer einzigen Tochter (T) entfremdet. T, die sich als Programmiererin durchschlägt, hält U für eine unnachahmliche Kapitalistin und weigert sich stets, wenn U ihr Geld anbietet. Als U stirbt, will T nichts damit zu tun haben. Wie ist die Rechtslage?

Mit dem Tod der U ist T gemäß § 1924 Abs. 1 BGB ihre Alleinerbin. Die Erbschaft fällt ihr also an. Wenn T das verhindern will, muss sie frist- und formgerecht die Erbschaft ausschlagen (§§ 1942 Abs. 1, 1944, 1945 BGB).

Mit dem Erbfall (§ 1922 BGB, Tod des Erblassers) fällt die Erbschaft den gesetzlichen/gewillkürten Erben sogleich „an“ (vgl. § 1942 Abs. 1 BGB: „Anfall der Erbschaft“). Der Erbe ist aber zunächst nur vorläufiger Erbe. Die vorläufige Erbenstellung wird zur endgültigen, wenn der Erbe die Erbschaft annimmt oder wenn die Frist für die Ausschlagung verstrichen ist (§ 1943 BGB). Umgekehrt gilt der Anfall der Erbschaft rückwirkend als nicht erfolgt, wenn der Erbe die Erbschaft wirksam ausschlägt (§ 1953 Abs. 1, Abs. 2 BGB).

Ausschlagung

Ausschlagungsberechtigt ist jeder Erbe. Nur der Staat als gesetzlicher Erbe kann nicht ausschlagen (§ 1942 Abs. 2 BGB). Der Erbe kann die Erbschaft erst mit dem Erbfall ausschlagen (§ 1946 BGB).

Die Ausschlagung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht (§ 1945 BGB), und zwar binnen sechs Wochen (§ 1944 Abs. 1 BGB) ab Kenntnis (= positive Kenntnis) vom Anfall und vom Berufungsgrund (§ 1944 Abs. 2 BGB). Der Erbe muss also nicht nur vom Erbfall wissen, sondern auch davon, ob er als gesetzlicher oder als gewillkürter Erbe berufen ist.

Bei minderjährigen Erben beginnt die Ausschlagungsfrist erst mit dem Zeitpunkt, zu dem der letzte von den gemeinsam Erziehungsberechtigten erstmals Kenntnis von dem Anfall und dem Grund der Berufung erlangt hat (OLG Frankfurt, 3.7.2012 - 21 W 22/12).

Ist der Erbe durch Verfügung von Todes wegen berufen, beginnt die Frist nicht vor der Bekanntgabe der Verfügung durch das Nachlassgericht (§ 1944 Abs. 2 S. 2 BGB, § 348 FamFG). Damit der Erbe eine individualisierte und informierte Entscheidung treffen kann, wird angenommen, dass die Bekanntgabe gerade ihm gegenüber erfolgt sein muss, bevor die Frist zu laufen beginnt (Frank/Helms, § 15 Rn. 5).

Der Erbe ist in seiner Entscheidung, das Erbe auszuschlagen, völlig frei. Er bedarf weder eines berechtigten Interesses noch eines Ausschlagungsgrundes. Das Ausschlagungsrecht kann also willkürlich ausgeübt werden.

Vertiefung: Ist diese Willkür des Ausschlagungsrechts auch dann richtig, wenn sich der Erbe auf diese Weise die Berechtigung zum Bezug von Sozialleistungen erhält? Dies ist zunächst bezweifelt worden. Das OLG Hamm hatte im Jahr 2009 angenommen, dass die Ausschlagung einer werthaltigen Erbschaft, die dazu führt, dass dem Ausschlagenden erhebliche Sozialleistungen erhalten bleiben, gegen die guten Sitten verstößt, wenn nicht ausnahmsweise legitime Interessen des Erben geeignet sind, die Ausschlagung nachvollziehbar zu motivieren.

Anders BGHZ 188, 96 = Röthel, LMK 2011, 317533. „Es gibt keine Pflicht zu erben oder sonst etwas aus einem Nachlass anzunehmen.“ Der BGH unterstreicht damit die persönliche Natur des Ausschlagungsrechts. Ob diese sog. negative Erbfreiheit verfassungsrechtlich so weit reicht, dass der Gesetzgeber gehindert wäre, diesen Prinzipienkonflikt zwischen Erbrecht und Sozialrecht anders aufzulösen, bezweifele ich. Es könnte also § 93 SGB XII dahingehend geändert werden, dass die Sozialleistungsträger künftig nicht nur Ansprüche, sondern auch Rechte, wie das Ausschlagungsrecht, auf sich überleiten können.

Die Ausschlagung hat zur Folge, dass die Erbschaft demjenigen anfällt, der berufen sein würde, wenn der Ausschlagende zur Zeit des Erbfalls nicht gelebt hätte (§ 1953 Abs. 2 BGB). Die gesetzliche Erbfolge wird also noch einmal neu ermittelt, nun aber so, als würde der Ausschlagende im Erbfall nicht leben. Leben Kinder des Ausschlagenden, so können diese nun „nachrücken“ (§ 1924 Abs. 3 BGB: Eintrittsrecht).

Beispiel: Erblasserin X hinterlässt ihr Kind K und deren Sohn E sowie eine Schwester A. Eigentlich fällt die Erbschaft S als gesetzlichem Alleinerben an (§ 1924 Abs. 1 BGB). Schlägt S aus, ist die Erbfolge so zu bestimmen, als hätte S im Erbfall nicht gelebt. Dann fällt die Erbschaft dem E an (§§ 1953 Abs. 2, 1924 Abs. 3 BGB). A wird indes nicht Erbin (§§ 1925, 1930 BGB), weil ihr E als Verwandter erster Ordnung immer noch vorgeht. Fazit: Die Ausschlagung wirkt also nicht zulasten des gesamten Stammes, also aller Abkömmlinge, so dass diese gleichfalls ausgeschlossen wären, sondern begünstigt sie! Anders ist dies im BGB hinsichtlich des Erbverzichts geregelt (§ 2349 BGB).

Vertiefungshinweis: Angenommen V schlägt die Erbschaft nach ihrer Mutter (GM) aus, weil der Nachlass überschuldet ist, und der Nachlass würde nun – weil die Ausschlagung der V nicht automatisch für ihren Stamm wirkt – ihrer 14-jährigen Tochter T anfallen. Wie kann V verhindern, dass nun T Erbin des überschuldeten Nachlasses wird?

Indem sie als gesetzliche Vertreterin der V für T ausschlägt, vgl. §§ 1629 Abs. 1, 1643 Abs. 1, 1851 Nr. 1 BGB, es bedarf dafür der Genehmigung des Betreuungsgerichts (seit 1.1.2023).

Annahme

Der Erbe, dem die Erbschaft mit dem Erbfall von selbst anfällt (§ 1942 Abs. 1 BGB), kann den durch sein Ausschlagungsrecht begründeten Schwebezustand auch selbst dadurch beseitigen, dass er die Erbschaft annimmt (§ 1943 Hs. 1 BGB). Durch die Annahme wird der vorläufige, also noch ausschlagungsberechtigte Erbe schon vor Ablauf der Ausschlagungsfrist (§ 1944 BGB) zum endgültigen, d.h. nicht mehr ausschlagungsberechtigten Erben. Wie die Ausschlagung kann auch die Annahme erst erfolgen, sobald der Erbfall eingetreten ist (§ 1946 BGB). Ist die Ausschlagungsfrist verstrichen, gilt die Erbschaft als angenommen (§ 1943 Hs. 2 BGB).

Anders als für die Ausschlagung bestehen für die Annahme keine weiteren Anforderungen. Die Annahme ist nicht formbedürftig und nicht empfangsbedürftig. Wie sich aus der Anfechtbarkeit der Annahme ergibt (§§ 1954, 1956 BGB), ist die Annahme aber als Willenserklärung i.S. der §§ 104 ff. BGB und nicht als Realakt konzipiert.

Die Annahme kann ausdrücklich erfolgen, etwa indem der Erbe erklärt, das Erbe anzunehmen oder auf das Ausschlagungsrecht zu verzichten. Da die Annahme nicht formbedürftig ist, kann sie aber auch schlüssig, insbesondere durch tatsächliche Nachlassverwaltung (pro herede gestio) erklärt werden. Erforderlich ist ein Verhalten des Erben, das Dritten gegenüber objektiv und eindeutig zum Ausdruck bringt, Erbe zu sein und die Erbschaft behalten zu wollen. Dies wird angenommen, wenn der Erbe einen Erbschein beantragt oder eine Nachlassforderung geltend macht.

Abgrenzung: Die Veräußerung von Nachlassgegenständen kann, wird im Regelfall aber nicht eine konkludente Annahme bedeuten; denn gemäß § 1959 Abs. 1, Abs. 2 BGB ist dem vorläufigen Erben die Vornahme erbschaftlicher Geschäfte gestattet, ohne dass darin zugleich eine Annahme liegt. Hier kommt es also auf die Art des Veräußerungsgeschäfts an. Veräußerungsgeschäfte, die der Sicherung und dem Erhalt des Nachlasses dienen, bedeuten daher keine konkludente Annahme (z.B. Veräußerung von Wertpapieren, um ihren Kursverfall zu vermeiden).

Jüngeres Beispiel auch OLG München FamRZ 2022, 563 = Röthel, JURA (JK) 2022, S. 1366: Keine schlüssige Erbschaftsannahme durch Antrag auf Kontenauskunft.

Anfechtung von Annahme und Ausschlagung (§§ 1954 ff. BGB)

Als Willenserklärungen sind sowohl die Annahme als auch die Ausschlagung anfechtbar (§ 1954 Abs. 1 BGB).

Anfechtungserklärung

Besondere Regeln bestehen für Form und Frist der Anfechtungserklärung (§§ 1954 f. BGB): Die Anfechtungserklärung bedarf derselben Form wie die Ausschlagung (§§ 1955 S. 2, 1945 Abs. 1 BGB). Sie ist also innerhalb von sechs Wochen (§ 1954 Abs. 1 BGB) gegenüber dem Nachlassgericht abzugeben (§ 1955 S. 1 BGB).

Anfechtungsgrund

Es gelten die allgemeinen Regeln für die Anfechtung von Willenserklärungen (§§ 119 ff. BGB): Der Erbe kann die Annahme sowie die Ausschlagung wegen widerrechtlicher Drohung und arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) sowie wegen Irrtums (§ 119 BGB) anfechten.

Beispiel für einen (bei der Abgabe der Willenserklärung bzgl. der Ausschlagung selten vorkommenden) Erklärungsirrtum (§ 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB): Wenn der Erbe keine Kenntnis von der Möglichkeit einer Ausschlagung besaß und nicht wusste, dass sein Verhalten als Annahme aufgefasst würde (Heinemann in BeckOGK § 1954 Rn. 42-45).

Vertiefungshinweis (Examensniveau): Ein beachtlicher Inhaltsirrtum (§ 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB) wird insbesondere angenommen, wenn der Erklärende über die „wesentlichen Rechtsfolgen“ der Ausschlagung irrt, etwa wenn der Erbe über die Dauer der Ausschlagungsfrist oder über die Rechtsfolgen seines Nichtstuns irrt: Darin liegt ein (beachtlicher) Irrtum über wesentliche oder Hauptwirkungen der Erklärung und nicht nur ein (unbeachtlicher) Motivirrtum, so RGZ 143, 419, 424. Ein beachtlicher Irrtum über die „wesentlichen Rechtsfolgen“ wird in jüngerer Zeit auch angenommen, wenn der Ausschlagende darüber irrt, wem die Erbschaft infolge der Ausschlagung zugutekommt (OLG Düsseldorf ZEV 2018, 85 m.w.N.).

Zu den „wesentlichen“ Rechtsfolgen von Annahme und Ausschlagung werden auch die Pflichtteilswirkungen gezählt. Der Erbe, der Fehlvorstellungen darüber hat, wie sich seine Annahme bzw. Ausschlagung auf sein Pflichtteilsrecht auswirken (dazu § 2306 BGB), kann nach § 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB anfechten (BGHZ 168, 210, 219 f.; bestätigt von BGH NJW 2016, 2954 = Röthel, JURA [JK], 2017, § 2306).

Besondere Bedeutung hat der Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften (§ 119 Abs. 2 BGB). In der Praxis geht es zumeist um die Frage, ob die Überschuldung des Nachlasses eine verkehrswesentliche Eigenschaft i. S. von § 119 Abs. 2 BGB darstellt:

Beispiel: Erblasserin E setzt ihre Tochter T zur Alleinerbin ein. T nimmt die Erbschaft an. Nun stellt sich heraus, dass das zum Nachlass gehörende Haus praktisch wertlos und E darüber hinaus noch erhebliche Steuerschulden hatte, so dass der Nachlass überschuldet ist. Was kann T tun?

Denkbar ist eine Anfechtung der Annahme. Dann müssten die Fehlvorstellungen über den Nachlass auf einem beachtlichen Eigenschaftsirrtum (§ 119 Abs. 2 BGB) beruhen. Richtig dürfte sein, dass nur ein Irrtum über die Zusammensetzung des Nachlasses (= Irrtum über wertbildende Faktoren; Zugehörigkeit bestimmter Aktiva oder Passiva zum Nachlass) zur Anfechtung berechtigt (Steuerschulden), nicht aber die bloße Vorstellung über den Wert einzelner Positionen oder Nachlassgegenstände/-verbindlichkeiten (Hausbewertung), vgl. OLG Zweibrücken, 14.8.2024 - 8 W 102/23.

Beispiel für einen anderen Anwendungsfall des § 119 Abs. 2 BGB (nach OLG Düsseldorf ZEV 2017, 92 ff. = Röthel JURA [JK] 2017 § 1954): T verliert ihre Nichte N in dem Germanwings Flug von Barcelona nach Düsseldorf. Sie schlägt zunächst das Erbe aus, weil sie denkt, dass der N keine Ansprüche gegen Germanwings zustehen. Als sie davon erfährt, dass nach französischem Recht Schmerzensgeldansprüche der N wegen erlittener Todesangst gegen Germanwings entstanden sein könnten, erklärt sie die Anfechtung ihrer Ausschlagungserklärung. Zu Recht?

Ja, das OLG Düsseldorf bejaht § 119 Abs. 2 BGB: Irrtum über die Zusammensetzung des Nachlasses als Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft. Auch die Kausalität des Irrtums wird bejaht: Es gelingt der T zur Überzeugung des Gerichts nachzuweisen, dass sie ohne den Irrtum nicht ausgeschlagen hätte.

Auch ein grundsätzlich beachtlicher Irrtum über die Zusammensetzung des Nachlasses führt nur dann zu einer wirksamen Anfechtung, wenn der Irrtum für die Anfechtung bei wirtschaftlicher Betrachtung kausal war. Das bedeutet, dass der Erbe die Ausschlagung bei Kenntnis der Sachlage nicht erklärt hätte (etwa (-) bei Ausschlagung wegen (mutmaßlicher) Überschuldung, Irrtum bzgl. Existenz eines Guthabens, welches nichts an Fehlvorstellung geändert hätte, OLG Zweibrücken, 14.8.2024 - 8 W 102/23.

Eine Anfechtung der Annahme ist ausgeschlossen (weil nicht nötig), wenn sich der Erbe über den Berufungsgrund geirrt hat: In diesem Fall gilt die Annahme als nicht erfolgt (§ 1949 Abs. 1 BGB). Gleiches gilt über den Wortlaut hinaus für die Ausschlagung (allg. Meinung, Leipold, MüKoBGB § 1949 Rn. 7 m.w.N.).

Wirkungen der Anfechtung

Weitergehend als § 142 Abs. 1 BGB bewirkt die Anfechtung von Annahme und Ausschlagung nicht nur rückwirkend die Unwirksamkeit der Annahme bzw. Ausschlagung, sondern positiv die Fiktion der Gegenerklärung (§ 1957 Abs. 1 BGB), d.h. die Anfechtung der Ausschlagung gilt als Annahme, und die Anfechtung der Annahme gilt als Ausschlagung. Dies dient der Rechtsklarheit.

Beispiel: Erblasserin E verstirbt am 1.1.2025 und hinterlässt als einzige Verwandte ihre Tochter T. T schlägt die Erbschaft aus, weil sie die E für hoch verschuldet hielt. Als sich herausstellt, dass E doch noch über Vermögen besitzt, erklärt T wirksam am 1.6.2025 die Anfechtung ihrer Ausschlagung. Rechtsfolge: Die Anfechtung der Ausschlagung gilt als Annahme der Erbschaft (§ 1957 Abs. 1 BGB). Die zunächst nur vorläufige Erbenstellung der T (bis zur Ausschlagung) wird mit der Anfechtung der Ausschlagung rückwirkend (§ 1942 Abs. 1 BGB) zur endgültigen Erbenstellung (vgl. Staudinger/Otte, § 1957 Rn. 1, juris).

Auch § 122 BGB ist anwendbar: Der Anfechtende ist gegenüber Dritten, die z.B. auf die Gültigkeit der Ausschlagung vertraut haben, zum Ersatz ihres Vertrauensschadens verpflichtet (näher Röthel, ErbR § 27 Rn. 46).

Für die Anfechtung von letztwilligen Verfügungen sieht § 2087 BGB indes eine andere Regelung vor. Einige halten es im Zusammenhang mit der Anfechtung von Annahme oder Ausschlagung für richtig, entweder § 122 BGB gar nicht anzuwenden oder aber jedenfalls die Schadensersatzpflicht daran zu knüpfen, dass der Dritte durch die Anfechtung unmittelbar betroffen ist (so Leipold, MüKoBGB § 1957 Rn. 4; aA Staudinger/Otte, § 1957 Rn. 4).

Rechtsstellung des vorläufigen Erben

Solange ein Erbe die Möglichkeit hat, eine Erbschaft auszuschlagen, ist seine Rechtsstellung eine vorläufige: Bis zur Annahme bzw. bis zum Ablauf der Ausschlagungsfrist ist er (nur) vorläufiger Erbe.

Daraus folgt, dass der Nachlassgläubiger gegen den vorläufigen Erben nicht gerichtlich vorgehen können (§ 1958 BGB). Dem vorläufigen Erben soll die Last der Prozessführung nicht zugemutet werden. Haben Nachlassgläubiger die Befürchtung, dass der vorläufige Erbe nicht sorgsam mit dem Nachlass umgeht, können sie die Bestellung eines Nachlasspflegers (§ 1961 BGB) beantragen.

Rechtsverhältnis zum endgültigen Erben

Der vorläufige Erbe ist zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet, den Nachlass zu verwalten (vgl. § 1959 Abs. 1 BGB). Nimmt er entsprechende Rechtsgeschäfte vor, bleibt er als Vertragspartner im Außenverhältnis auch nach der Ausschlagung berechtigt und verpflichtet. Im Innenverhältnis ist der vorläufige Erbe, der Geschäfte für den Nachlass besorgt, dem endgültigen Erben wie ein Geschäftsführer ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) berechtigt und verpflichtet.

Die Verweisung in § 1959 Abs. 1 BGB auf die Regeln der GoA ist eine beschränkte Rechtsgrundverweisung (ähnlich wie § 994 Abs. 2 BGB). Denn dem vorläufigen Erben wird regelmäßig der Fremdgeschäftsführungswille (vgl. § 687 Abs. 1 BGB) fehlen, also das Bewusstsein der Fremdheit des Geschäfts und der Wille, das Geschäft für einen anderen (den endgültigen Erben) zu führen. In Bezug auf den Fremdgeschäftsführungswillen handelt es sich daher um eine Rechtsfolgenverweisung, im Übrigen kommt es darauf an, ob das Geschäft im Einklang mit dem Willen und dem Interesse des Geschäftsherrn (§ 683 S. 1 BGB) steht.

Hierzu wird im Schrifttum angenommen, dass nicht der Wille und das Interesse des konkreten nächstberufenen, endgültigen Erben maßgeblich sei, sondern zum Schutz des vorläufigen Erben auf einen objektivierten, durchschnittlich verständigen Erben abzustellen sei; so MüKoBGB/Leipold § 1959 Rn. 4.

Beispiel: Erblasserin E hinterlässt ihrer einzigen Tochter T eine Eigentumswohnung. T beginnt damit, die Wohnung auszuräumen und zu streichen. Als T später bei der Durchsicht der Unterlagen der E erkennt, dass die Wohnung in Höhe von 150.000 € belastet ist, schlägt sie die Erbschaft frist- und formgerecht aus. T verlangt nun von der Mutter (M) der E Aufwendungsersatz für ihre Mühen in der Wohnung. M weigert sich und meint, das hätte sich T eher überlegen müssen. Zu Recht?

§§ 683 S. 1, 670 BGB oder §§ 684 S. 1, 818 Abs. 2 BGB (-), kein Fremdgeschäftsführungswille (§ 687 Abs. 1 BGB).

§ 996 BGB (-) keine Vindikationslage, denn T ist als vorläufige Erbin zum Besitz berechtigt.

§ 2022 BGB (-) der vorläufige Erbe maßt sich kein in Wirklichkeit nicht bestehendes Erbrecht an; jedenfalls Vorrang des § 1959 Abs. 1 BGB vor §§ 2018 ff. BGB (dazu noch nachstehend).

§ 1959 Abs. 1 BGB? Denn T war zunächst vorläufige gesetzliche Erbin der E (§ 1924 Abs. 1 BGB). Mit wirksamer Ausschlagung gilt der Anfall rückwirkend als nicht an die T erfolgt (§§ 1943, 1944, 1945, 1953 Abs. 1 BGB). Vielmehr fällt die Erbschaft ex tunc nunmehr der M als gesetzlicher Erbin an (§ 1925 Abs. 1 BGB). Wenn M nicht ausschlägt, ist sie endgültige Alleinerbin und schuldet der T Aufwendungsersatz gemäß § 1959 Abs. 1 BGB, wenn die Voraussetzungen der §§ 683 S. 1, 677 BGB vorliegen. Die entscheidende Frage lautet: Stand das Ausräumen und Streichen im Einklang mit dem Willen und Interesse der wahren Erbin? Stellt man hier konkret auf den Willen und das Interesse der M ab, so widerspräche das Anstreichen jedenfalls dem Willen der M. Vielfach wird dieser individuelle Maßstab indes nicht für richtig gehalten. Weil § 1959 BGB den vorläufigen Erben nur „wie“ (lies § 1959 Abs. 1 BGB) einen Geschäftsführer ohne Auftrag haften lässt, soll ein anderer Maßstab einschlägig sein. Entscheidend sei, ob das Räumen und Streichen gemessen am objektivierten Maßstab eines verständigen Erben interessengerecht war. Auf den konkreten Willen der M (wenn sie einen gebildet hätte), kommt es hiernach nicht an (überwiegende Auffassung; a.A. vertretbar).

Vertiefungshinweis: Indem § 1959 Abs. 1 BGB das Verhältnis zwischen endgültigem und vorläufigem Erben als Geschäftsführung ohne Auftrag konstruiert, wird der Sonderverbindungscharakter betont. Der vorläufige Erbe soll also nicht wie jeder Dritte gemäß §§ 987 ff., 823 ff., 812 ff. oder wie ein „angemaßter“ Erbe nach §§ 2018 ff. BGB haften, sondern privilegiert nach den Regeln der GoA. Der vorläufige Erbe „darf“ die Erbschaft besitzen und darüber verfügen (§ 1942 Abs. 1 BGB). Ihm ist die Erbschaft völlig zu Recht angefallen; der Anfall wird nur rückwirkend beseitigt (§ 1953 Abs. 1 BGB). Dies unterscheidet ihn von den sog. Erbschaftsbesitzern (§ 2018 BGB), die niemals ein Erbrecht hatten.

Verfügungen des vorläufigen Erben

Verfügt der vorläufige Erbe über Nachlassgegenstände, handelt er zwar im Zeitpunkt der Verfügung als Berechtigter (§ 1922 BGB). Schlägt er den Nachlass später aus, wird seine Verfügung rückwirkend zu einer Verfügung eines Nichtberechtigten (§ 1953 Abs. 1 BGB; auch im Gegenschluss zu § 1959 Abs. 2 BGB). Die Wirksamkeit der Verfügung gegenüber dem (endgültigen) Erben richtet sich gemäß §§ 932 ff., 892 ff., 185 Abs. 2 BGB. Anderes gilt nur für Verfügungen des vorläufigen Erben, die nicht ohne Nachteil für den Nachlass aufgeschoben werden konnten (§ 1959 Abs. 2 BGB, sog. dringliche Verfügungen). Sie bleiben unabhängig von der Ausschlagung wirksam. Dahinter steht die Überlegung, dass auch der endgültige Erbe diese Verfügungen vorgenommen hätte.

Beispiel (nicht-dringliche Verfügungen): Erblasserin E hat ihre Nichte N testamentarisch zur Alleinerbin bestimmt. Sie meint, für ihre Tochter T sei bereits eingehend gesorgt. Nach dem Tod der E veräußert N ein Gemälde aus dem Nachlass an die Händlerin A, die keine Kenntnis von der Erbschaft hat und N für die Eigentümerin des Gemäldes hält. N schlägt fristgerecht aus. Wer ist Eigentümer des Gemäldes?

N hat durch die Ausschlagung rückwirkend ihre Erbenstellung und damit das Eigentum an dem Gemälde verloren (§ 1953 Abs. 1 BGB). Gleichzeitig wurde T im Wege der gesetzlichen Erbfolge (§ 1924 Abs. 1 BGB) rückwirkend Erbin der E und Eigentümerin des Gemäldes. Sie könnte ihr Eigentum allerdings an A verloren haben, wenn diese durch Verfügung der N Eigentümerin geworden ist. Da N wegen der Ausschlagung rückwirkend zur Nichtberechtigten geworden ist (§ 1953 Abs. 1 BGB, kein Fall von § 1959 Abs. 2 BGB), kann A nur gutgläubig erworben haben (§§ 929 S. 1, 932 Abs. 1 S. 1 BGB). Hier sind zwei Besonderheiten zu beachten:

Die Ausschlagung gleicht wegen ihrer Rückwirkung der Anfechtung. Daher wird § 142 Abs. 2 BGB analog angewendet. Entscheidend ist dann, ob der Erwerber wusste oder grob fahrlässig nicht wusste, dass der Veräußerer nur vorläufiger Erbe war bzw. seine Verfügungsmacht durch Ausschlagung noch beseitigt werden konnte (hier [-]).
Dem redlichen Erwerb der A könnte aber § 935 Abs. 1 BGB entgegenstehen. Dies wird im Ergebnis verneint. Eine Begründung geht dahin, dass T niemals (unmittelbaren) Besitz an dem Gemälde hatte. Dies hängt davon ab, ob § 857 BGB auch insoweit anwendbar ist. Manche verneinen das und meinen, es sei auf die tatsächlichen Besitzverhältnisse abzustellen. Die Verfügung der Nichterbin gegenüber der wahren Erbin sei etwas anderes als die Verfügung einer vorläufigen Erbin im Verhältnis zur endgültigen Erbin (Staudinger/Mešina § 1959 Rn. 14).
Der BGH hat anders entschieden, gelangt aber zu demselben Ergebnis: § 857 BGB ist zwar anwendbar, doch ist der vorläufige Erbe wegen § 1959 Abs. 1 und Abs. 2 BGB (berechtigter) Besitzmittler für den wahren Erben (wie schon oben im Verhältnis zu §§ 994, 996 BGB). Daher ist § 935 Abs. 1 S. 2 BGB einschlägig (BGH NJW 1969, 1349).

Ergebnis: § 935 Abs. 1 BGB steht einem redlichen Eigentumserwerb der A nicht entgegen. – T kann von N Herausgabe des Erlöses gemäß §§ 1959 Abs. 1, 681 S. 2, 667 BGB sowie gemäß § 816 Abs. 1 S. 1 BGB verlangen.

Erbunwürdigkeit (§§ 2339 ff. BGB)

Wenn der Erblasser einen nahen Verwandten oder seinen Ehegatten nicht zum Erben berufen will, kann er ihn von der Erbfolge ausschließen, also enterben (§ 1938 BGB). Allerdings sind Situationen denkbar, in denen der Erblasser die Enterbung nicht durchführen kann und in denen gleichwohl das Gerechtigkeitsempfinden Bedenken an der Erbenstellung hat. Der Erbe kann dann für „erbunwürdig“ erklärt werden.

Beispiel 1: Im Streit erschlägt Tochter T ihren Vater. Als T nun auch noch ihren Erbteil verlangt, ist die Mutter M empört. T meint, ihr Vater hätte sie ja enterben können.

Beispiel 2: Vater V hat seine Tochter T testamentarisch zur Alleinerbin eingesetzt. Als V und T in Streit geraten und V ankündigt, er werde nun sein Testament ändern, erschlägt T den V.

Beispiel 3: Die V hat zwei Kinder, T und S. Mit T verstand sie sich stets gut, während es mit S oft zu Streitigkeiten kam. Als es mit Vs Gesundheit bergab geht, befürchtet S, dass V allein die T zur Erbin einsetzen werde. Weil sie die Schrift der V gut beherrscht, fälscht sie ein Testament, in dem sie mit T zu gleichen Teilen eingesetzt ist. Als V kurze Zeit später verstirbt, wird das von S gefälschte Testament aufgefunden. Der T gelingt der Nachweis, dass es sich um ein gefälschtes Testament handelt. Zugleich findet sich aber eine ausgedruckte Notiz der V, geschrieben an ihrem Todestag, mit dem Inhalt: „Liebe Kinder, ich errichte kein Testament, weil ihr ohnehin zur Hälfte meine gesetzlichen Erbinnen seid. Vertragt Euch gut.“ T meint, S komme nun nicht mehr als Erbin in Betracht. Zu Recht?

Erbunwürdigkeitsgründe

Die Erbunwürdigkeitsgründe sind in § 2339 Abs. 1 BGB abschließend aufgezählt und nicht analogiefähig.

Erbunwürdigkeit gemäß § 2339 BGB

Erbunwürdig ist insbesondere, wer den Erblasser durch Tötung (§ 2339 Abs. 1 Nr. 1 BGB, oben Beispiele 1 und 2),

Beispiel: Erbunwürdig ist auch der Erbe, der versucht, den seit Jahren an Alzheimer erkrankten und nicht mehr geschäftsfähigen Ehegatten durch Durchtrennung des Verbindungsschlauchs zur Magensonde zu töten, ohne dass eine darauf gerichtete Patientenverfügung des Erblassers oder ein dahin gehender Wille zum Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen ermittelbar ist (BGHZ 204, 258 ff. = Röthel, JURA [JK] 2015, 1133 § 2339). Nach Auffassung des BGH kommt es auf das Motiv des Handelnden nicht an; allerdings setzt Erbunwürdigkeit in jedem Fall Schuldfähigkeit voraus (darin lag hier ein Problem des Falles).

durch Täuschung oder Drohung (Nr. 3) oder in sonstiger Weise (Nr. 2) daran gehindert hat, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder aufzuheben. Schließlich ist erbunwürdig, wer sich in Ansehung einer Verfügung von Todes wegen eines Urkundendelikts (Fälschung, Beispiel Nr. 3) strafbar gemacht hat.

Beachte die unterschiedlichen Kausalitätserfordernisse: Während Erbunwürdigkeit gemäß § 2339 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BGB (vorsätzliche Tötung) ohne weiteres dann eintritt, wenn der Erbe den Erblasser tötet (unabhängig davon, ob der Erblasser den Erben wirklich enterbt hätte), liegt gemäß § 2339 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB (Täuschung oder Drohung) keine Erbunwürdigkeit vor, wenn die Verfügung, an deren Änderung der Erblasser gehindert wurde, ohnehin unwirksam geworden wäre, d.h. dass sich die Täuschung oder Drohung gar nicht auf das Testierverhalten ausgewirkt hätte. § 2339 Abs. 2 BGB wird entsprechend angewendet, wenn eine Verfügung von Anfang an unwirksam war (str., wie hier Brox/Walker, § 20 Rn. 8; anders Muscheler, ErbR Bd. 2 Rn. 3166).

Beispiel: S bedroht ihre Mutter M mit einer Pistole und nötigt sie dazu, auf ihrem Computer ein Testament zu errichten. Dieses Testament war von Anfang an formunwirksam (§§ 2247 Abs. 1, 125 BGB).

Mit § 2339 Abs. 2 BGB deutet sich ein allgemeinerer Gedanke an: Erbunwürdig ist, wessen Verhalten sich sowohl auf die Willensbildung des Erblassers als auch im Ergebnis auf die Erbfolge ausgewirkt hat.

Zweifelhaft ist, ob im Fall des 2339 Abs. 1 Nr. 4 BGB auch derjenige erbunwürdig ist, der eine Verfügung von Todes wegen herstellt, die nachweislich dem wahren Willen des Erblassers entspricht (siehe oben Beispiel Nr. 3: Verfälschung „im Sinne des Erblassers“).

Der BGH bejaht heute diese Frage, etwa mit der Erwägung, dass auch in solchen Handlungen eine Entwürdigung des Erblassers und ein Angriff auf die Testierfreiheit liege (BGHZ 204, 258, 265).

Das RG entschied anders und Erbunwürdigkeit verneint (RGZ 72, 207) und mit seinem restriktiven Standpunkt zum Ausdruck gebracht, dass Erbunwürdigkeit mehr ist als nur eine objektive Verfehlung, die bereits durch das Strafrecht sanktioniert wird, sondern eine Verfehlung gerade gegen den Erblasser voraussetzt. Diese Entwicklungsrichtung ergibt sich für alle Erbunwürdigkeitsgründe nicht zuletzt aus der Möglichkeit der Verzeihung (§ 2343 BGB). Die sog. Verfälschung „im Sinne des Erblassers“ sollte daher mE nicht zu Erbunwürdigkeit i.S. des § 2339 Abs. 1 Nr. 4 BGB führen (wie hier Brox/Walker, ErbR § 20 Rn. 6a).

Vertiefungshinweis: Entscheidend ist, worin die ratio legis der Erbunwürdigkeitsgründe gesehen wird. Es gibt jedenfalls keinen einheitlichen inneren Grund, auf den alle Erbunwürdigkeitsgründe zurückgeführt werden können. Es geht einerseits um die Sanktion auf ein krasses Fehlverhalten (Tötung), andererseits um die Sanktion von unzulässiger Beeinflussung des Testierverhaltens (fraudem testamenti) bis hin zur „Kränkung“ der Testierfreiheit durch Verfälschung im Sinne des Erblassers. Auch die Rechtsvergleichung lehrt hier ein „Schwanken“ im Bezugspunkt; dazu sehr lesenswert Zimmermann, Erbunwürdigkeit in FS für Koziol, 2010, S. 463 ff.

Keine Verzeihung (§ 2343 BGB)

Die Anfechtung wegen Erbunwürdigkeit ist ausgeschlossen, wenn der Erblasser dem Erben verziehen hat (§ 2343 BGB). Gemeint ist, dass der Erblasser zum Ausdruck bringt, dass er aus dem Verhalten des Erben keine nachteiligen Konsequenzen ziehen will. Dies kann auch konkludent erfolgen. Nicht erforderlich ist, dass er dies dem Erben mitteilt. Auch sollte es genügen, wenn der Erblasser „grobe“ Kenntnis von der Verfehlung des Erben hat.

Geltendmachung der Erbunwürdigkeit (§§ 2340 ff. BGB)

Erbunwürdigkeit tritt nicht automatisch ein, sondern ist ein Gestaltungsrecht derjenigen, denen die Erbunwürdigkeit „zustatten“ kommt (§ 2341 BGB), d.h. für wen der Wegfall des Erben vorteilhaft wäre. Zur Anfechtungsfrist siehe §§ 2340 Abs. 3, 2082 BGB (innerhalb eines Jahres nach Kenntnis vom Anfechtungsgrund).

Rechtsfolge

Der Erbunwürdige scheidet rückwirkend aus der Erbfolge aus, als wäre die Erbschaft ihm zu keiner Zeit angefallen (§ 2344 Abs. 1 BGB). Gleichzeitig fällt die Erbschaft demjenigen an, der berufen sein würde, wenn der Erbunwürdige zur Zeit des Erbfalls nicht gelebt hätte. Hat der Erbunwürdige gegenüber Dritten Verfügungen über Erbschaftsgegenstände getroffen, gelten diese wegen der Rückwirkung der erfolgreichen Anfechtung als Verfügungen eines Nichtberechtigten. § 142 Abs. 2 BGB findet entsprechende Anwendung. Die Rechtslage ist ähnlich wie bei Verfügungen des vorläufigen Erben, dessen Erbenstellung rückwirkend wegfällt.

Beachte: Anders als im Fall der Ausschlagung sieht das BGB aber keinen Grund, den infolge Erbunwürdigkeit wegfallenden Erben während der Schwebezeit besonders zu schützen. Bewusst gibt es keine § 1959 BGB entsprechende Regelung, sodass § 1959 BGB auch nicht analog anwendbar ist. Daraus folgt allerdings auch, dass der mit §§ 1959 Abs. 2 und Abs. 3 BGB bewirkte Verkehrsschutz im Interesse von Erwerbern und Vertragspartnern ebenfalls unanwendbar ist. Das BGB hat den Würdeschutz vor den Verkehrsschutz gestellt. Der für erbunwürdig erklärte Erbe haftet dem endgültigen Erben daher wie jeder Dritte nach den allgemeinen Regeln (§§ 987 ff., 812 ff. BGB). Anwendbar sind vor allem die Regeln über den Erbschaftsanspruch (§§ 2018 ff. BGB, dazu noch später).

Zusammenfassung Erbenstellung:

Mehrheit von Erben (Gesamthandsgemeinschaft)

Hinterlässt der Erblasser mehrere Erben (in der Praxis der Regelfall), geht der Nachlass als Ganzes auf die Erben über (§§ 1922 Abs. 1, 2032 Abs. 1 BGB). Mehrere Erben werden als Miterben bezeichnet. Sie bilden eine Miterbengemeinschaft. Diese Miterbengemeinschaft hat der BGB-Gesetzgeber als Gesamthandsgemeinschaft ausgestaltet.

Vertiefung: Alternative wäre die Bruchteilsgemeinschaft gewesen. Eine Bruchteilsgemeinschaft kennen Sie von mehreren Miteigentümern (§§ 1008 ff., 749 ff. BGB). Bruchteilsgemeinschaft bedeutet, dass jeder Teilhaber ein Recht an einem Bruchteil hat und darüber auch allein verfügen kann, etwa durch Übertragung eines Miteigentumsanteils an einem Gegenstand. Gesamthandsgemeinschaft bedeutet hingegen, dass das Vermögen nur der gesamten Hand zusteht: Es stellt ein Sondervermögen dar, über das grundsätzlich nur gemeinsam verfügt werden kann.

Auch die eheliche Gütergemeinschaft (§§ 1416, 1419 BGB) ist eine Gesamthandsgemeinschaft. Vor dem Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) war auch die BGB-Gesellschaft (§§ 718 ff. a.F. BGB) eine Gesamthandsgemeinschaft. Nunmehr ist die BGB-Gesellschaft selbst rechtsfähig (§ 713 BGB) und die Konstruktion als Gesamthand erledigt sich.

Beispiel: E hinterlässt drei Töchter T1, T2 und T3, die sie ihren testamentarischen Erbinnen bestimmt. Zum Nachlass gehört ein Grundstück. T1, T2 und T3 beantragen beim Grundbuchamt unter Vorlage ihres Erbscheins die Umschreibung des Grundstücks zu je 1/3 auf T1, T2 und T3. Was wird das Grundbuchamt eintragen?

T1, T2 und T3 sind nicht zu je 1/3 Eigentümerinnen des Grundstücks, sondern das Grundstück steht im Eigentum der Erbengemeinschaft, d.h. es steht den Erbinnen zur gesamten Hand zu. Das Grundbuchamt wird daher unter Vorlage des Erbscheins (§ 35 Abs. 1 S. 1 GBO) oder eines öffentlichen Testaments (§ 35 Abs. 1 S. 2 GBO) „T1, T2, T3 in Erbengemeinschaft“ als Eigentümerin eintragen (§ 47 Abs. 1 Alt. 2 GBO).

Beachte: Gemäß § 40 GBO ist eine Umschreibung auf den oder die Erben entbehrlich, wenn die Übertragung oder Aufhebung eines Rechts eingetragen werden soll.

Nachlass wird gemeinschaftliches (Sonder-)Vermögen (§ 2032 BGB)

Der Nachlass stellt wegen der gesamthänderischen Bindung (zunächst, d.h. bis zur sog. Auseinandersetzung) ein rechtlich abgesondertes Vermögen, sog. Sondervermögen dar. Der Nachlass wird als Sondervermögen vom Eigenvermögen der Miterben getrennt. Die Absonderung wird dadurch bewirkt, dass der einzelne Erbe nicht über einzelne Nachlassgegenstände verfügen kann. Gemeint ist also nicht eine tatsächliche, sondern nur eine rechtliche Absonderung. Diese Absonderung dient den Nachlassgläubigern, aber auch den einzelnen Miterben.

Vertiefungshinweis: Durch die Bildung eines Sondervermögens ist sichergestellt, dass das Vermögen des Erblassers als Ganzes (= Nachlass) den Gläubigern auch nach dem Erbfall als Haftungsgrundlage zur Verfügung steht. Es soll verhindert werden, dass sich die Haftungsmasse zum Nachteil der Gläubiger verändert, etwa indem sie auseinandergerissen und auf verschiedene Erben verteilt wird. Zudem können so Eigengläubiger eines Miterben nicht in den Nachlass vollstrecken (§ 747 ZPO).

Charakteristisch für die Gesamthandsgemeinschaft ist § 2040 Abs. 1 BGB: Über einzelne Nachlassgegenstände können die Miterben nur gemeinschaftlich verfügen.

Beispiel: Als Erblasserin E verstirbt, hinterlässt sie ihre Ehefrau F und ihre Kinder K1 und K2. Der Nachlass der E besteht aus einer Eigentumswohnung. F möchte die Wohnung gegen den Willen von K1 und K2 veräußern. Zu Recht?

Nein! F kann wegen § 2040 BGB über Nachlassgegenstände nur gemeinschaftlich mit K1 und K2 verfügen, d.h. dass K1 und K2 einverstanden sein müssen (Sinn und Zweck: Erhaltung des Nachlasses für die Gläubiger bis zur Auflösung der Erbengemeinschaft durch Auseinandersetzung); zu Ausnahmen („ordnungsgemäße Verfügungen“ und „Notverfügungen“ noch unten 4.c). F kann lediglich ihren Anteil am Nachlass veräußern, ausführlich unter III. 2.

Dass der Nachlass zum Sondervermögen wird, hat auch zur Folge, dass in Fällen, in denen dieselben Personen zwei Erblasser beerben, beide Nachlässe trotz der Identität der Rechtsträger nach dem Erbfall als zwei Sondervermögen bestehen.

Beispiel: Die Schwestern S1 und S2 beerben im Jahr 2008 ihre Tante T und im Jahr 2009 ihre Großmutter G. Obwohl in beiden Fällen S1 und S2 Miterbinnen geworden sind, bleiben der Nachlass der T und der Nachlass der G getrenntes Sondervermögen bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Erbengemeinschaft unter den Miterbinnen „auseinandergesetzt“ wird.

Vertiefungshinweis (Examensniveau): Anders als für die BGB-Gesellschaft (BGHZ 146, 341, 346 ff.) (seit 1.1.2024 auch in § 705 Abs. 2 BGB per Legaldefinition geregelt) und die Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) (BGHZ 163, 154 ff.) hat der BGH für die Erbengemeinschaft entschieden, dass sie weder rechts- noch parteifähig ist (BGH NJW 2006, 3715 f.). Die Grundsätze zur Rechtsfähigkeit von BGB-Gesellschaft und WEG können, so der BGH, nicht auf die Erbengemeinschaft übertragen werden, da die Erbengemeinschaft auf Auseinandersetzung gerichtet sei und nicht über Organe verfüge. Die Erbengemeinschaft als solche sei daher nicht handlungsfähig.

Verfügung über einen Anteil am Nachlass

Jeder Miterbe kann über seinen Anteil am gesamten Nachlass notariell beurkundet verfügen (§ 2033 Abs. 1 BGB).

Darin unterscheidet sich die Erbengemeinschaft von der Gütergemeinschaft (§ 1419 Abs. 1 BGB). Dahinter steht die Überlegung, dass die Erbengemeinschaft – anders als Gütergemeinschaft – eine auf Auflösung angelegte Zufallsgemeinschaft sei. Die Realität hat diese Annahme allerdings in vielen Fällen widerlegt. – Und darin entspricht die Erbengemeinschaft der Bruchteilsgemeinschaft (§ 747 S. 1 BGB: Jeder Teilhaber kann über seinen gesamten Anteil verfügen).

Achtung: Ein Miterbe kann nicht über einzelne Nachlassgegenstände verfügen (§ 2040 BGB), wohl aber über seinen Anteil am Nachlass (§ 2033 Abs. 1 BGB).

Beispiel: M wird von ihren drei Töchtern T1, T2 und T3 beerbt und hinterlässt ihnen drei gleichwertige Grundstücke A, B, C im Wert von je 100.000 €. – T1 kann nicht über das Grundstück A verfügen, wohl aber über ihren Nachlassanteil, also über ihren Erbanteil von 1/3. Diesen kann sie übertragen oder etwa mit Grundpfandrechten bzw. einem Nießbrauch belasten. Überträgt T1 ihren Anteil auf die X, rückt X zwar in die Stellung der T1 in der Erbengemeinschaft ein. Aber X wird dadurch (natürlich) nicht Erbin der M! Erbin bleibt vielmehr die T1, ein auf sie ausgestellter Erbschein wird also auch nach der Übertragung des Nachlassanteils auf X nicht unrichtig.

Die Verfügung über den Miterbenanteil muss notariell beurkundet werden (§ 2033 Abs. 1 S. 2 BGB). Auch das Verpflichtungsgeschäft ist formpflichtig, wenn es auf den Kauf oder eine sonstige Veräußerung gerichtet ist (§§ 2371, 2385 BGB i. V. mit § 1922 Abs. 2 BGB). Streitig ist, ob ein Mangel dieser Form durch formgerechte Verfügung geheilt werden kann (analog §§ 311b Abs. 1 S. 2, 518 Abs. 2 BGB; abgelehnt von BGH NJW 1967, 1128, 1131; näher Röthel, ErbR § 39 Rn. 10).

Beispiel: E hinterlässt ihren Töchtern T1, T2 und T3 ein Haus, ein Bezugsrecht aus einer Lebensversicherung und ein Seeschiff. T1 möchte ihren Anteil auf die Z übertragen. Wie?

Gemäß § 2033 Abs. 1 S. 2 BGB durch notariell beurkundeten Vertrag. Es finden keine Einzelverfügungen über „Anteile“ an einzelnen Gegenständen statt, daher gelten auch nicht die Übertragungsmodi der §§ 398 ff., 929 ff., 873 ff. BGB!

Vorkaufsrecht der Miterben

Veräußert ein Miterbe seinen Anteil an einen Dritten, steht den Miterben ein schuldrechtliches Vorkaufsrecht zu (§§ 2034 ff. i. V. mit §§ 463 ff. BGB). Dadurch soll der Nachlass vor „Überfremdung“ geschützt werden. Voraussetzung ist, dass der Nachlassanteil verkauft (d.h. entgeltlich übertragen ≠ verschenkt) wird. Außerdem steht das Vorkaufsrecht den verbleibenden Miterben nur zur gesamten Hand, also gemeinschaftlich zu (§§ 2034 Abs. 1, 472 S. 1 BGB). Können sich die verbleibenden Miterben nicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts einigen, kann es nicht ausgeübt werden.

Das Vorkaufsrecht richtet sich gegen den veräußernden Miterben (§ 2034 Abs. 1 BGB) und wird ihm gegenüber durch formlose Erklärung ausgeübt (§ 464 Abs. 1 BGB), die innerhalb einer Frist von zwei Monaten abgegeben werden muss (§ 2034 Abs. 2 BGB). Die Frist beginnt mit dem nach § 469 Abs. 1 BGB erforderlichen Zugang der Anzeige des verkaufenden Miterben.

Ein Miterbe, der seinen Anteil bereits früher veräußert hat, zählt nicht zu den vorkaufsberechtigten „übrigen Miterben“ i. S. des § 2034 Abs. 1 BGB, weil er kein schützenswertes Interesse mehr daran hat, ein Eindringen unerwünschter Personen in die Erbengemeinschaft zu verhindern (BGHZ 121, 47).

Mit der Ausübung des Vorkaufsrechts kommt zwischen den berechtigten Miterben und dem verkaufenden Miterben ein gesetzliches Schuldverhältnis zustande, dessen Inhalt dem mit dem Dritten vereinbarten Erbteilskauf entspricht (§ 464 Abs. 2 BGB).

Anders als das nur schuldrechtlich wirkende Vorkaufsrecht der §§ 463 ff. BGB ist das Vorkaufsrecht der Miterben in dem Sinne quasidinglich ausgestaltet, dass es auch gegenüber dem Käufer, dem der Erbteil bereits übertragen wurde, ausgeübt werden kann (§ 2035 BGB). Voraussetzung ist, dass die Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechts (§ 2034 Abs. 2 BGB) nicht erloschen ist.

Nachlassverwaltung durch die Miterben (§§ 2038 ff. BGB)

Röthel, Erbrechtliche Ansprüche, JURA 2013, 583 ff.; Röthel ErbR § 32 Rn. 39 ff.

Grundsatz

Bis zur Auseinandersetzung (= Auflösung der Miterbengemeinschaft, §§ 2032 Abs. 1, 2042 ff. BGB, dazu noch unten 5.) können Handlungen oder Maßnahmen erforderlich werden, um das Nachlassvermögen zu erhalten, zu nutzen oder zu vermehren. In §§ 2038−2040 BGB sind Maßnahmen der „Verwaltung“ sowie die Befugnis zur „Verfügung über Nachlassgegenstände“ geregelt. Diese Unterscheidung ist etwas ungenau (siehe für die BGB-Gesellschaft §§ 715, 720 BGB), da „Verwaltung“ offenbar sowohl das Innenverhältnis (Geschäftsführung) als auch das Außenverhältnis (Vertretungsmacht) meinen soll. Im Folgenden wird aber zwischen Innen- und Außenverhältnis unterschieden.

Innenverhältnis (Geschäftsführungsbefugnis)

Im Innenverhältnis geht es darum, wer über die Vornahme oder Unterlassung einer Maßnahme (z.B. Streichen einer Wohnung, Entrümpeln eines Hauses, Abschluss einer Versicherung gegen Feuer, Abmelden eines Autos, Auflösung eines Bankkontos etc.) entscheiden soll.

Die gesetzliche Regelung ist unübersichtlich. § 2038 Abs. 1 S. 1 BGB formuliert als Grundsatz, dass die „Verwaltung“ allen Erben gemeinschaftlich zusteht, d.h. dass die Zustimmung aller Miterben erforderlich ist. Allerdings gilt der Grundsatz der gemeinschaftlichen Entscheidung nur für Maßnahmen, die nicht unter §§ 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1, Abs. 2, 745 Abs. 1 BGB (Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung) oder unter § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB (notwendige Maßnahmen) fallen.

Regelfall ist die gemeinschaftliche Verwaltung des Nachlasses durch alle Miterben (§ 2038 Abs. 1 S. 1 BGB), soweit sich nicht aus §§ 2038−2040 BGB etwas anderes ergibt.

Ausnahme 1: Notwendige Maßnahmen (§ 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB)

Die zur Erhaltung des Nachlasses notwendigen Maßnahmen kann jeder Miterbe allein treffen („ohne Mitwirkung der anderen“, § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB).

Umstritten ist, ob die Maßnahme darüber hinaus auch dringlich sein muss, d.h. im Interesse der Nachlasserhaltung keinen Aufschub duldet, so dass der handelnde Miterbe die Zustimmung seiner Miterben nicht ohne Nachteil abwarten kann (BGHZ 6, 76, 83; kritisch Löhnig, ErbR Kap. 16 Rn. 519 f., da diese Einschränkung nicht aus dem Gesetz hervorgehe und auch für §§ 744, 994, 2381 BGB nicht vertreten werde).

Beispiel: Erblasserin E wird von ihren Töchtern M1, M2, M3 zu je 1/3 beerbt. Zum Nachlass gehört ein bebautes Grundstück. Durch einen Sturm ist das Dach undicht geworden, und es ist mit weiteren Regenfällen in den nächsten Tagen zu rechnen. M1 beauftragt Dachdeckerin D mit der Reparatur des undichten Daches. Als sie Ausgleich für die verauslagten Reparaturkosten verlangt (insgesamt 3.000 €), sind M1 und M2 empört und meinen, dieser Alleingang gehe sie nichts an. Zu Recht?

Ein Anspruch auf anteiligen Aufwendungsersatz könnte sich aus §§ 670, 683 S. 1 BGB ergeben. M1 müsste dabei auch „berechtigt“ gehandelt haben i.S. des § 683 S. 1 BGB. Dies ist dann der Fall, wenn es sich um eine Verwaltungsmaßnahme handelte, die M1 allein entscheiden durfte (= Geschäftsführungsbefugnis).

a) Die Reparatur des undichten Daches ist eine notwendige Erhaltungsmaßnahme, die wegen § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB grundsätzlich jede Miterbin ohne Mitwirkung der anderen entscheiden und durchführen kann.

b) Die Dachreparatur war auch – wenn man dies mit dem BGH verlangt – dringlich.

c) Ergebnis hier: M1 kann anteilig entsprechend den Erbquoten Ersatz ihrer Aufwendungen verlangen gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB. Wegen §§ 2038 Abs. 2 S. 1 i. V. mit § 748 BGB ist dabei aber der auf sie entfallende Eigenanteil abzuziehen. Hier hat sie also einen Anspruch gegen die Erbengemeinschaft in Höhe von je 1.000 € (vgl. Brox/Walker ErbR § 30 Rn. 11). – Würde es sich nicht um eine notwendige Maßnahme handeln, käme nur ein Anspruch der M1 gemäß § 684 S. 1 BGB in Betracht (§ 818 Abs. 3 BGB: aufgedrängte Bereicherung?).

Ausnahme 2: ordnungsgemäße Maßnahmen (§ 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB)

Über Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung wird durch Stimmenmehrheit der Miterben entschieden (§§ 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1, Abs. 2, 745 Abs. 1 S. 1 BGB). Das Stimmrecht der Miterben richtet sich nach der Größe ihrer Erbteile, nicht nach Kopfteilen (§ 745 Abs. 1 S. 2 BGB).

Als Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung werden Maßnahmen verstanden, die der Beschaffenheit des Nachlasses und dem Interesse aller Miterben nach billigem Ermessen entsprechen (vgl. § 745 Abs. 1 S. 1 BGB). Gemeint sind also sinnvolle, nützliche Maßnahmen, wie z.B. Maßnahmen der regelmäßigen Pflege und Instandhaltung.

Beispiel: Gartenpflege, Nachstreichen der Fenster. Gegenbeispiel: Eine Maßnahme zählt nicht zur ordentlichen Verwaltung, wenn sie in einer wesentlichen Veränderung des Gegenstands (und zwar bezogen auf den gesamten Nachlass; siehe BGHZ 164, 181) besteht (§§ 2038 Abs. 2, 745 Abs. 3 S. 1 BGB), etwa die Asphaltierung der Gartenfläche.

Jeder Miterbe kann von den anderen verlangen, dass sie an erforderlichen Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung mitwirken (§ 2038 Abs. 1 S. 2 BGB; dazu auch noch eingehend unten c, aa). Die Pflicht zur Mitwirkung umfasst auch die Ausführung [= Außenverhältnis] der beschlossenen Maßnahme.

Beispiel: A, B und C sind Miterbinnen zu je 1/3. A möchte ein zum Nachlass gehörendes sanierungsbedürftiges Einfamilienhaus renovieren und anschließend vermieten. B und C verweigern ihre Zustimmung zu Renovierung und Vermietung. Was kann A unternehmen?

Bei der Renovierung und der anschließenden Vermietung handelt es sich um Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung. Da jede Miterbin ohne Rücksicht auf ihre Erbquote von den anderen Miterbinnen die Mitwirkung bei Maßnahmen ordnungsgemäßer Verwaltung verlangen kann (§ 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB, genauso § 745 Abs. 2 BGB), kann A ihre Miterbinnen B und C auf Zustimmung zur Renovierung und Vermietung verklagen. Sollte nach Auffassung des Gerichts die Renovierung und anschließende Vermietung eine dem Interesse aller Miterben nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung und Benutzung sein (vgl. § 745 Abs. 2 BGB), gilt die Zustimmung der anderen Miterbinnen mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils als erteilt (§ 894 Abs. 1 S. 1 ZPO). A wäre dann durch die Miterbengemeinschaft beauftragt und kann ggf. Ersatz ihrer Aufwendungen nach § 670 BGB verlangen.

Sonstige Maßnahmen (§ 2038 Abs. 1 S. 1 BGB)

Die Grundregel von § 2038 Abs. 1 S. 1 BGB bleibt demnach „nur“ noch anwendbar auf Maßnahmen, die weder notwendig noch der ordnungsgemäßen Verwaltung zuzuordnen sind (außerordentliche Maßnahmen). Hier ist eine gemeinschaftliche Entscheidung im Innenverhältnis erforderlich.

Beachte: Die Entscheidung über die Wahrnehmungsbefugnis im Innenverhältnis ist von Bedeutung dafür, ob der handelnde Miterbe ggf. von der Miterbengemeinschaft Ersatz seiner Aufwendungen und Auslagen verlangen kann, sei es als Beauftragter (§ 670 BGB), sei als Geschäftsführer ohne Auftrag (§§ 683 S. 1, 670 BGB) unter Abzug des eigenen Anteils (§§ 2038 Abs. 2 S. 1, 748 BGB). Sie ist auch von Bedeutung dafür, ob der Miterbe Ansprüche gegen die Miterbengemeinschaft auf Herausgabe einer Bereicherung hat (§ 684 BGB). Die Wirksamkeit eines „Alleingangs“ im Außenverhältnis ist hingegen eine Frage der Vertretungsmacht und der Verfügungsbefugnis, dazu sogleich:

Außenverhältnis (Vertretungsbefugnis)

In §§ 2038, 2040 BGB fehlt eine Regelung der Vertretungsbefugnis. Es ist vielmehr nur ein Teilbereich geregelt: für Verfügungsgeschäfte gilt § 2040 BGB (sogleich aa). Die Vertretungsbefugnis bei Verpflichtungsgeschäften ist daher aus § 2038 BGB zu entwickeln (unten bb).

Verfügungen über Nachlassgegenstände

Für Verfügungen über Nachlassgegenstände soll gemäß § 2040 BGB immer gemeinschaftliches Zusammenwirken erforderlich sein.

Der Anwendungsbereich des § 2040 BGB ist zunächst weit gezogen: Verfügungen über Nachlassgegenstände (≠ Sachen!) sind alle Rechtsgeschäfte, die unmittelbar auf ein bestehendes Recht (dingliches Recht oder Forderung) einwirken, etwa durch Übertragung, inhaltliche Änderung, Aufhebung oder Belastung.

Beispiele: Übereignung beweglicher und unbeweglicher Nachlasssachen, Kündigung eines vom Erblasser geschlossenen Miet- oder Pachtvertrags, Aufrechnung mit einer zum Nachlass gehörenden Forderung gegen eine Nachlassverbindlichkeit.

Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen zur Verfügungsberechtigung ist die Verfügung durch einen Miterben wirksam, wenn die anderen Miterben vorher einwilligen (§ 185 Abs. 1 BGB) oder die getroffene Verfügung genehmigen (§ 185 Abs. 2 S. 1 BGB). Dass die Erben über Nachlassgegenstände nur gemeinschaftlich verfügen dürfen, bedeutet also nicht, dass die Miterben bei Verfügungsgeschäften notwendig unmittelbar zusammenwirken müssen.

Beispiel: A, B, C und D sind Miterbinnen. A, B und C veräußern Schmuckstücke aus dem Nachlass. Als sie der D von ihrem Erlös berichten, ist D begeistert. Die Verfügungen gelten infolge der konkludent erteilten Genehmigung (§ 185 Abs. 2 S. 1 BGB) der D als von Anfang an (§ 184 Abs. 1 BGB) wirksam.

Allerdings wird heute ganz überwiegend angenommen, dass auf Verfügungen nicht nur § 2040 BGB anzuwenden ist. Es geht um das Verhältnis von § 2040 BGB zu § 2038 BGB: Ist das Erfordernis gemeinschaftlicher Verfügung durchbrochen, wenn es sich um eine ordnungsgemäße bzw. eine notwendige Verwaltungsmaßnahme i. S. von § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 bzw. Hs. 2 BGB handelt?

„Ordnungsgemäße Verfügungen“

Der BGH hat zwar noch nicht ausdrücklich entschieden, dass sich die Verfügungsberechtigung bei „ordnungsgemäßen Verfügungen“ nicht nach § 2040 BGB, sondern nach § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB richtet, aber es deutet sich diese Richtung an.

Fall 1 (BGHZ 164, 181 ff. – Schadensersatz bei verweigerter Mitwirkung an einer ordnungsgemäßen Verfügung): Erblasserin E hinterlässt als einzige Erbinnen ihre Töchter K1, K2, K3. Der Nachlass hat einen Wert von 800.000 €. Zum Nachlass gehört neben Barvermögen auch eine Ferienimmobilie. Noch zu Lebzeiten der E war versucht worden, die Immobilie zu veräußern. Nach mehr als 40 Veräußerungsversuchen finden sich zwei Jahre nach dem Tod der E schließlich Käuferinnen, die 144.000 € bieten. K1 und K2 sind hocherfreut, K3 weigert sich und meint, sie wolle die Immobilie vielleicht selbst nutzen. Daraufhin platzt der Kauf. Erst weitere zwei Jahre später kommt es schließlich zu einer Veräußerung, allerdings nur für 100.000 €. K1 und K2 verlangen von K3 Schadensersatz. Zu Recht?

Der BGH hält einen solchen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der Verpflichtung zur Mitwirkung an Maßnahmen, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich sind (§ 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB) für möglich.

Daraus folgt: Bei Verfügungen bleibt zwar grundsätzlich § 2040 BGB anwendbar, d.h. es bleibt beim Erfordernis gemeinschaftlichen Handelns im Außenverhältnis, aber es kann im Innenverhältnis ein Anspruch auf Zustimmung bestehen, wenn die Verfügung zur ordnungsgemäßen Verwaltung i.S. von § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB erforderlich ist (bestätigt von OLG Koblenz ZEV 2011, 321 und OLG Düsseldorf FamRZ 2018, 1535).

Vertiefungshinweis: Im Weiteren führt der BGH aus, dass auch die Veräußerung eines (von mehreren) Grundstücken eine Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses darstellen kann und dass diese Umstrukturierung noch keine wesentliche Veränderung des Gesamtnachlasses i. S. von § 745 Abs. 3 BGB bedeuten muss (ggf. nachlesen: BGHZ 164, 181 Lts. 2 und 3).

Fall 2 (nach BGHZ 183, 131 ff. – Kündigung eines Mietvertrags durch Mehrheitsbeschluss): Erblasserin E vermietet im Jahr 1980 ein Villengrundstück zu einer „Niedrigstmiete“ an die staatliche Puppentheatersammlung P. Nach der Wende verhandeln die Erbinnen der E – die M1 (Erbin zu ¼) und die M2 (Erbin zu ¾) – vergeblich mit P über eine Erhöhung der Miete. Schließlich wird es M2 zu bunt und sie kündigt im Namen der Erbengemeinschaft das Mietverhältnis mit P. P meint, dass die Kündigung gar nicht wirksam sei, weil M1, was zutrifft, nicht bis zu einer Kündigung gehen wollte. Wie ist die Rechtslage?

Entscheidend ist, ob M2 die Erbengemeinschaft bei der Kündigung allein vertreten konnte. Dabei kommt es zunächst darauf an, ob sich dies nur nach § 2038 BGB oder auch nach § 2040 BGB richtet. Der BGH hält daran fest, dass eine Kündigung grundsätzlich eine Verfügung i. S. von § 2040 BGB darstellt. Danach wäre die Kündigung unwirksam, weil M1 nicht mitgewirkt hat.

Doch könnte sich etwas anderes aus § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB ergeben (Kündigung als Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung, beschlossen durch Mehrheit der Erbteile). Dies bejaht der BGH: Wenn die Erben durch Mehrheitsbeschluss verbindlich Verträge mit Dritten abschließen können (= Verpflichtungsgeschäfte), sei nicht ersichtlich, warum es ihnen verwehrt sein sollte, die daraus folgenden Rechte gegenüber Dritten auch wieder aufzuheben (= Kündigung).

Angewendet auf den Fall: Die Kündigung stellte eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung dar, weil sie bei objektiver, vernünftiger Betrachtung im Interesse des Nachlasses liegt. M2 handelte mit Stimmenmehrheit, weil es hierbei auf die durch den Erbfall begründeten Nachlassanteile ankommt (hier ¾ zu ¼). Ergebnis: M2 konnte – aufgrund konkludenten Mehrheitsbeschlusses – die Kündigung wirksam aussprechen.

Diese Linie hat der BGH, 3.12.2014 - IV ZA 22/14, FamRZ 2015, 497 für die Kündigung eines Darlehens bestätigt: Eine Mehrheitsentscheidung (§ 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2, Abs. 2, 745 BGB) genügt, wenn die Kündigung eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung darstellt.

„Notverfügungen“

Ist eine Verfügung zur Erhaltung des Nachlasses notwendig i.S. des § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB, kann ein Miterbe darüber nicht nur allein beschließen, sondern ist nach heute ganz einhelliger Auffassung zugleich ermächtigt, die dazu nötigen Umsetzungsmaßnahmen, einschließlich Verfügungen, zu treffen (näher Röthel, ErbR § 32 Rn. 53).

BGHZ 108, 21, 30: „Nach § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB kann indessen jeder Miterbe notwendige Erhaltungsmaßnahmen ohne Mitwirkung der anderen treffen… § 2038 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB geht der Regelung in § 2040 BGB, wonach die Erben über einen Nachlassgegenstand nur gemeinschaftlich verfügen können, vor.“

Fazit: Für „Notverfügungen“ wird § 2040 BGB von § 2038 BGB vollständig verdrängt. Für „ordnungsgemäße Verfügungen“ ist § 2040 BGB jedenfalls für Kündigungen verdrängt; im Übrigen erstreckt sich die Mitwirkungsverpflichtung auch auf Verfügungen.

Verpflichtungsgeschäfte

Die Vertretungsbefugnis zum Abschluss von Verpflichtungsgeschäften ist nicht eigens geregelt. Daher geht man heute davon aus, dass sich die Vertretungsbefugnis als Frage der Verwaltung ebenfalls nach § 2038 BGB richtet („Gleichlauf“, siehe BGHZ 56, 47 ff.).

Die Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis ist also mit der Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis identisch: Verpflichtungen, die sich im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung bewegen, können mit Stimmenmehrheit begründet werden (§§ 2038 Abs. 1 S. 2, 745 Abs. 1 S. 1 BGB). Verpflichtungen, die über den Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung hinausgehen, können nur mit Zustimmung aller Miterben begründet werden (§ 2038 Abs. 1 S. 1 BGB). Für Notverpflichtungsgeschäfte verleiht § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB jedem einzelnen Miterben eine gesetzliche Vertretungsmacht.

Beachte: Die Haftung des oder der handelnden Miterben aus den Verpflichtungsgeschäften für den Nachlass richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 164, 179 BGB).

Geltendmachung von Nachlassansprüchen

§ 2039 S. 1 BGB begründet in Durchbrechung des Gemeinschaftlichkeitsprinzips für jeden Miterben die Befugnis, Nachlassansprüche geltend zu machen. Unter „Geltendmachung“ fallen alle gerichtlichen und außergerichtlichen Maßnahmen, die der Anspruchsverwirklichung dienen, einschließlich der Durchsetzung im Wege der Zwangsvollstreckung. § 2039 BGB betrifft aber nur die Geltendmachung von Ansprüchen, nicht die Ausübung von Gestaltungsrechten (Anfechtung, Rücktritt etc.).

Im Zivilprozess tritt der einzelne Miterbe als gesetzlicher Prozessstandschafter auf (vgl. BGH NJW 2006, 1969 ff.): Er macht ein fremdes Recht (= Recht der Miterbengemeinschaft) im eigenen Namen geltend. Partei des Rechtsstreits ist nur der klagende Erbe, nicht die Erbengemeinschaft. Daher wirkt ein Urteil auch nicht für und gegen die übrigen Miterben (RGZ 93, 127, 129 f.).

Beispiel: A ist Miterbin zu ¾, B zu ¼. A lässt aus Unachtsamkeit eine zum Nachlass gehörige chinesische Vase zu Boden fallen, die zerbricht. Kann B gegen A einen Anspruch auf Schadensersatz geltend machen?

Der Miterbengemeinschaft steht gegen A ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 i.V. mit § 249 Abs. 1, 2 BGB zu. A ist Schuldnerin und in ihrer Eigenschaft als Mitglied der Miterbengemeinschaft auch Gläubigerin. Wegen § 2039 S. 1 BGB kann B den Anspruch gegen A geltend machen und durchsetzen.

Zur Wiederholung: Andere wichtige Fälle der gesetzlichen Prozessstandschaft sind §§ 432, 335, 1368, 1422 BGB sowie § 265 Abs. 2 S. 2 ZPO.

Dingliche Surrogation (§ 2041 BGB)

Im Interesse der Nachlassgläubiger und auch der Miterben gehört alles, was auf Grund eines zum Nachlass gehörenden Rechts als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines Nachlassgegenstands oder durch Rechtsgeschäft erworben wird, automatisch zum Nachlass (= dingliche Surrogation, § 2041 BGB).

Beispiel: Erblasserin E wird von der M1 und der M2 beerbt. Zum Nachlass gehört erhebliches Barvermögen. M1 verwendet davon 200 € für den Erwerb eines neuen Sofas bei Händlerin H, ohne bei dem Kauf etwas von dem Erbfall zu erwähnen. Als M2 davon erfährt, meint sie, das Sofa stehe nun mindestens genauso ihr wie der M1 zu. Zu Recht?

Es geht darum, ob das Sofa nun im Eigentum der M1 steht oder automatisch in den Nachlass gefallen ist. Weil M1 nicht als Erbin aufgetreten ist und auch nicht für die Erbengemeinschaft handeln wollte (kein Geschäft für den, den es angeht), zielte die Übereignung (§ 929 S. 1 BGB) nach allgemeinen Grundsätzen auf einen Erwerb der M1. Etwas anderes könnte sich aber aus § 2041 S. 1 BGB ergeben. Dann wäre das Sofa unmittelbar und automatisch zum Bestandteil des Nachlasses geworden.

a) Voraussetzungen des § 2041 BGB: Erwerb auf Grund eines zum Nachlass gehörenden Rechts? (-), der Anspruch aus dem Kaufvertrag stand nur M1 zu. Ersatz für die Entziehung eines Nachlassgegenstands? In Abgrenzung zu Var. 3 (Rechtsgeschäft, das sich auf den Nachlass bezieht) unterfallen rechtsgeschäftliche Surrogate nicht Var. 2. Der Erwerb des Sofas könnte aber im Wege der sog. Beziehungssurrogation in den Nachlass fallen (Var. 3). Die ganz h.M. geht dabei davon aus, dass der Erwerb mit Mitteln des Nachlasses (sog. Mittelsurrogation als Unterfall der Beziehungssurogation) stets als Rechtgeschäft anzusehen ist, das sich auf den Nachlass bezieht; es soll eine sog. „subjektive Nachlassbeziehung“ genügen. Dies entspricht der Gesamttendenz beim Verständnis der Erbengemeinschaft in Richtung „Dynamisierung“ (näher Röthel, ErbR § 32 Rn. 62).

b) Rechtsfolge: Da M1 den Erwerb des Sofas hier mit Mitteln aus dem Nachlass bestritten hat, sind die aufgewendeten Mittel surrogiert durch das Sofa. Das Sofa fällt also ex lege in den Nachlass und damit in das Eigentum der Erbengemeinschaft.

Exkurs zur Wiederholung: Wer ist Eigentümer der 200 €? M1 und M2 sind mit dem Erbfall gemäß § 1922 Abs. 1 BGB Eigentümerinnen des Nachlasses in Miterbengemeinschaft geworden. Sie könnten das Eigentum durch Verfügung der M1 zugunsten der H gemäß §§ 929 S. 1, 932 Abs. 1 S. 1 BGB verloren haben. M1 war nicht allein verfügungsberechtigt (§ 2040 Abs. 1 BGB). Jedoch konnte die redliche H gemäß § 932 Abs. 1 S. 1 BGB wirksam Eigentum an den Geldscheinen erwerben, da § 935 Abs. 1 BGB auf Geld keine Anwendung findet (§ 935 Abs. 2 BGB).

Wichtig: Dingliche Surrogation führt zu einem Direkterwerb, d.h. das Surrogat fällt unmittelbar in den Nachlass. Ein Durchgangserwerb beim handelnden Miterben findet nicht statt. Zur Erinnerung: genauso bei § 1247 S. 2 BGB!

Auseinandersetzung (§§ 2042 ff. BGB)

Nach der Vorstellung des BGB ist die Erbengemeinschaft auf Liquidation angelegt. Jeder Miterbe kann jederzeit die Auseinandersetzung und damit die Auflösung der Erbengemeinschaft verlangen (§ 2042 Abs. 1 BGB).

Auseinandersetzung meint die Abwicklung aller Rechtsbeziehungen der Gesamthand im Innen- und Außenverhältnis, also die Befriedigung der Nachlassgläubiger, Erledigung aller Geschäfte der Erbengemeinschaft, Ausgleichung von Vorempfängen sowie Teilung des verbleibenden Nachlasses unter den Miterben. Unter Teilung des Nachlasses versteht man die (dingliche) Übertragung der Nachlassgegenstände aus dem Sondervermögen in das Privatvermögen der Miterben.

Anspruch auf Auseinandersetzung

Jeder Miterbe kann grundsätzlich jederzeit die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft verlangen (§ 2042 Abs. 1 BGB; Ausnahmen in §§ 2043−2045 BGB). Die Miterben selbst können aber die Auseinandersetzung durch Vereinbarung ausschließen oder aufschieben (§§ 2042 Abs. 2, 750 f. BGB).

Abgrenzung: Auch der Erblasser kann die Auseinandersetzung durch letztwillige Verfügung bis zur Dauer von 30 Jahren ausschließen oder einschränken (§ 2044 BGB). Allerdings wirkt diese Anordnung nur obligatorisch, berührt also die Verfügungsmacht der Miterben nicht (§ 2044 Abs. 1 S. 2, 751 S. 1 BGB; Rechtsgedanke des § 137 BGB). Will der Erblasser sichergehen, dass die Erben nicht einvernehmlich doch eine Auseinandersetzung durchführen, muss er zugleich Testamentsvollstreckung anordnen.

Die Auseinandersetzung ist zudem ausgeschlossen, wenn das Auseinandersetzungsverlangen wegen Verstoßes gegen die Rücksichtnahmepflicht gegenüber den Miterben rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) ist. Im Übrigen ist sie gesetzlich ausgeschlossen, solange die Erbteile wegen der in § 2043 BGB genannten Gründe noch unbestimmt sind.

Durchführung der Auseinandersetzung

Einigung auf einen Teilungsplan

Die Durchführung der Auseinandersetzung geschieht im Idealfall einvernehmlich auf Grundlage eines Auseinandersetzungsvertrags (sog. Teilungsplan).

Der Auseinandersetzungsvertrag ist grundsätzlich formfrei. Ein Formzwang kann sich aber aus dem Gegenstand des Auseinandersetzungsvertrags ergeben: Ist Gegenstand der Auseinandersetzung ein Grundstück, ergibt sich ein Formzwang aus § 311b Abs. 1 BGB.

Neben dem (schuldrechtlichen) Teilungsplan ist immer noch der dingliche Vollzug des Teilungsplans erforderlich: Forderungen müssen abgetreten, bewegliche Sachen übergeben und übereignet, Grundstücke umgeschrieben werden etc.

Teilungsanordnungen des Erblassers (§ 2048 BGB)

Durch Verfügung von Todes wegen kann der Erblasser auch sog. Teilungsanordnungen treffen (§ 2048 BGB). Gemeint sind Anordnungen darüber, wie die Auseinandersetzung erfolgen soll, d.h. wie der Nachlass zwischen den Erben aufzuteilen ist.

Beachte: Teilungsanordnungen betreffen nur die Art der Aufteilung zwischen den Erben, sie setzen also ein Erbrecht der Begünstigten voraus!

Eine Teilungsanordnung hat verpflichtende Wirkung in doppelter Hinsicht: Erstens kann jeder Erbe die Umsetzung der Teilungsanordnung durch Aufnahme in den Teilungsplan verlangen, zweitens werden die begünstigten Erben zur Übernahme des Gegenstands verpflichtet. Dingliche Wirkung kommt einer Teilungsanordnung indes nicht zu: Die Teilungsanordnung muss erst noch vollzogen werden von den Erben.

Beispiel: Erblasserin E hinterlässt ihren drei Töchtern S1, S2, S3 drei gleichwertige Grundstücke G1, G2, G3. Sie bestimmt, dass S1 das Grundstück G1, S2 das Grundstück G2 und S3 das Grundstück G3 erhalten soll.

S1 kann von S2 und S3 Zustimmung zum Teilungsplan entsprechend der Teilungsanordnung und dann anschließend dessen dingliche Umsetzung (Übereignung von G1 durch die Erbengemeinschaft auf S1 gemäß §§ 873 Abs. 1, 925 BGB) verlangen. Wenn sich S1-S3 einig sind, können sie indes auch einen anderen Teilungsplan beschließen. Dies kann E nur verhindern, indem sie zugleich eine Auseinandersetzungsvollstreckerin bestimmt (Testamentsvollstrecker mit der Aufgabe der Nachlassaufteilung, §§ 2197 ff., 2204 Abs. 2 BGB). Dies hat zur Folge, dass die Erbinnen die Verfügungsbefugnis über den Nachlass verlieren; im Einzelnen Brox/Walker, ErbR § 31 Rn. 6.

Gesetzliche Auseinandersetzungsregeln

Subsidiär, also wenn sich die Erben weder auf einen Teilungsplan einigen können, noch der Erblasser Teilungsanordnungen getroffen hat, gilt Folgendes: Zunächst sind die Nachlassverbindlichkeiten zu tilgen (§ 2046 Abs. 1 S. 1 BGB). Dies gilt auch, wenn ein Miterbe Nachlassgläubiger ist (RGZ 93, 196, 197 f.). Der verbleibende Überschuss wird nach dem Verhältnis der Erbteile verteilt (§ 2047 Abs. 1 BGB). Es gelten die Regeln der Bruchteilsgemeinschaft entsprechend (§ 2042 Abs. 2 BGB): Gleichartige Gegenstände sind in Natur zu teilen (§ 752 BGB), ansonsten muss der Nachlass verkauft und der Erlös geteilt werden (§ 753 BGB).

Vertiefung: Ausgleichungspflichten (§§ 2050 ff. BGB)

Leitbild der gesetzlichen Erbfolge in der ersten Ordnung ist die Gleichbehandlung von Kindern (§ 1924 Abs. 4 BGB). Allerdings kann es sein, dass manche Kinder zu Lebzeiten schon Zuwendungen erhalten haben oder dass sie dem Erblasser in besonderer Weise beigestanden haben. Der Gesetzgeber hat hier für einige Situationen besondere Ausgleichungspflichten geschaffen in der Vorstellung, dass dies dem mutmaßlichen Erblasserwillen entspreche.

Ausgleichungspflicht für Vorempfänge (§ 2050 BGB)

§ 2050 BGB ist anwendbar, wenn Abkömmlinge aufgrund gesetzlicher Erbfolge oder einer ihr inhaltlich entsprechenden gewillkürten Erbfolge eingesetzt sind (§§ 2050 Abs. 1, 2052 BGB).

Auszugleichen sind „Ausstattungen“ (§ 2050 Abs. 1 BGB; näher § 1624 Abs. 1 BGB) sowie Aufwendungen für die Vorbildung zu einem Beruf, soweit sie das den Vermögensverhältnissen des Erblassers entsprechende Maß überstiegen haben (§ 2050 Abs. 2 BGB). Diese Vorschriften haben heute keine praktische Bedeutung mehr. Sonstige Zuwendungen sind indes nur dann zur Ausgleichung zu bringen, wenn der Erblasser dies bei der Zuwendung angeordnet hat (§ 2050 Abs. 3 BGB; eine nachträgliche Anrechnungsbestimmung ist nur durch Verfügung von Todes wegen möglich (§ 2048 BGB).

Beispiel: Erblasserin E wird von ihrer Ehefrau F und ihren Töchtern T1 und T2 beerbt. Einziges Vermögen der E ist ein Bank-Guthaben von 20.000 €. Wie sich nach dem Tod der E herausstellt, hatte E der T2 zu einer Japanreise bereits 5.000 € dazu gegeben. T1 und F meinen, dass T2 sich das nun anrechnen lassen müsse; sie habe ja immerhin schon einen Teil ihres Erbes bekommen. T2 meint, dass davon niemals die Rede war.

F und T1 könnten gegen T2 einen Anspruch aus § 2050 Abs. 1 BGB auf Ausgleichung haben. Dies setzt voraus, dass T2 ausgleichungspflichtig und F und T1 ausgleichungsberechtigt sind. Allerdings ist F als Ehefrau ohnehin nicht ausgleichungsberechtigt, sondern allenfalls T1. Aber auch im Verhältnis zu T1 besteht keine Ausgleichungspflicht der T2, weil es sich bei dem Zuschuss um eine sonstige Zuwendung i. S. von § 2050 Abs. 3 BGB handelt. Dieser wäre nur dann ausgleichspflichtig, wenn E die Ausgleichungspflicht im Vorhinein bestimmt hätte.

Vertiefungshinweis: De lege ferenda wird diskutiert, § 2050 Abs. 3 BGB jedenfalls dahingehend zu erweitern, dass eine Ausgleichungspflicht auch noch im Nachhinein durch den Erblasser angeordnet werden kann. Noch weitergehend wird vorgeschlagen, die Ausgleichung von wesentlichen Zuwendungen zum Regelfall zu erheben (in diesem Sinne Röthel, Gutachten A für den 68. DJT 2010).

Achtung: Eine Anrechnungsbestimmung kann der Erblasser entweder „bei“ der Zuwendung treffen (§ 2050 Abs. 3 BGB), ansonsten nachträglich durch Verfügung von Todes wegen.

Die Durchführung der Ausgleichung ist in §§ 2055 ff. BGB geregelt. Zunächst sind die Erbteilswerte der an der Ausgleichung nicht beteiligten Miterben aus dem vorhandenen Nachlass zu berechnen. In einem zweiten Schritt findet die Ausgleichung nur unter den ausgleichsberechtigten Miterben statt. Der Wert sämtlicher auszugleichender Zuwendungen wird dem Wert des Nachlassteils zugerechnet, der den ausgleichsberechtigten Miterben insgesamt zukommt (§ 2055 Abs. 1 S. 2 BGB).

Angenommen, im Beispiel oben hätte E angeordnet, dass die Zuwendung an die T2 ausgleichungspflichtig ist. Dann wäre zunächst der Erbteil der F zu ermitteln (im gesetzlichen Güterstand gemäß §§ 1931, 1371 BGB ½, d.h. hier 10.000 €). Dem verbleibenden Nachlassteil (10.000 €) wird die ausgleichungspflichtige Zuwendung hinzugerechnet (10.000 € + 5.000 €). Daraus ergibt sich für T1 und T2 ein fiktiver Nachlassteil von 7.500 €. Von diesem fiktiven Anteilswert ist bei der T2 die bereits erhaltene Zuwendung abzuziehen: T2 erhält also nur noch 2.500 €, während die T1 7.500 € erhält.

Und für die Erbrechtsfreaks: Was passiert, wenn die anrechnungspflichtige Zuwendung höher ist als der verbleibende Nachlassteil? Siehe § 2056 S. 1 BGB!

Ausgleichungsrecht für besondere Leistungen (§ 2057a BGB)

Als Gegenstück zur Ausgleichungspflicht für Vorempfänge ergibt sich aus § 2057a BGB ein Ausgleichungsrecht für Abkömmlinge, die durch Geldleistung oder in sonstiger Weise das Vermögen des Erblassers zu seinen Lebzeiten vermehrt haben, sowie für Abkömmlinge, die den Erblasser während längerer Zeit gepflegt haben (§ 2057a Abs. 1 S. 2 BGB).

Wichtig: § 2057a BGB gilt nur im Rahmen der gesetzlichen Erbfolge oder wenn die gewillkürte Erbfolge der gesetzlichen entspricht (§§ 2057 Abs. 1 S. 1 Hs. 2, 2052 BGB) und nur für Abkömmlinge (Wortlaut!).

Die Ausgleichung wird spiegelbildlich zu den geschilderten Ausgleichspflichten für Vorempfänge durchgeführt (§ 2057a Abs. 4 BGB).

Beispiel: Die pflegebedürftige Erblasserin E hinterlässt einen Sohn S und eine Tochter T. S hat die E in den Jahren vor ihrem Tod täglich gepflegt. Nachdem E verstorben ist, verlangt S von der T einen Ausgleich für diese Pflegeleistung. T verweigert die Zahlung unter Hinweis darauf, dass S von E bereits zu Lebzeiten eine angemessene monatliche Vergütung für seine Pflegedienste bekommen hat. Hat S gegen T einen Anspruch auf Ausgleichung?

Wegen der Pflege hat S als Sohn der E grundsätzlich einen Anspruch auf Ausgleichung gegen seine Schwester T gemäß § 2057a Abs. 1 S. 2 BGB. Da der Zweck des § 2057a BGB darin besteht, eine Benachteiligung derer zu vermeiden, die zugunsten des Erblassers eine besondere Leistung ohne entsprechenden Ausgleich erbracht haben, entfällt die Ausgleichung aber, wenn für die Tätigkeit bereits ein angemessenes Entgelt gewährt oder vereinbart worden ist oder dem Abkömmling wegen seiner Leistung ein Anspruch aus einem anderen Rechtsgrund zusteht. Weil S bereits ein angemessenes Entgelt für die Pflegedienste gewährt wurde, besteht kein Anspruch gegen T gemäß § 2057a Abs. 2 S. 1 BGB.

Haftung für Nachlassverbindlichkeiten

Grundsätze

Mit dem Erbfall haftet der Erbe für Nachlassverbindlichkeiten (§ 1967 Abs. 1 BGB). Dazu gehören insbesondere die vom Erblasser herrührenden Verbindlichkeiten (§ 1967 Abs. 2 BGB).

Ausnahme: höchstpersönliche Verbindlichkeiten des Erblassers. Sie erlöschen mit dem Erbfall, z.B. § 613 BGB. Besondere Regeln bestehen für Unterhaltsverpflichtungen (§§ 1615 Abs. 1, 1586b Abs. 1 BGB).

Die Haftung beginnt mit der Annahme der Erbschaft bzw. dem Ablauf der Ausschlagungsfrist (arg. e §§ 1958, 1943 Abs. 1 a.E. BGB). Die Annahme hat grundsätzlich zur Folge, dass der Nachlass mit dem Eigenvermögen des Erben verschmilzt: Nachlass und Eigenvermögen haften dann den Gläubigern des Erblassers genauso wie den Gläubigern des Erben.

Der Erbe kann aber für Nachlassverbindlichkeiten auf verschiedene Art eine Beschränkung seiner Haftung auf den Nachlass herbeiführen:

Der Erbe kann die Erfüllung von Nachlassverbindlichkeiten während drei Monaten verweigern, um sich einen Überblick über den Nachlass zu verschaffen (§ 2014 BGB, Dreimonatseinrede)
Der Erbe kann dauerhaft die Beschränkung der Haftung für Nachlassverbindlichkeiten auf den Nachlass herbeiführen, indem er durch ein besonderes Verfahren das eigene Vermögen vom Nachlass absondert. Dazu ist die Anordnung von Nachlassverwaltung (§ 1975 Alt. 1 BGB) oder die Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens (§ 1975 Alt. 2 BGB) erforderlich. Beides führt dazu, dass der Erbe den Zugriff auf den Nachlass verliert: Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gehen auf den Nachlass- bzw. Nachlassinsolvenzverwalter über (§ 1984 BGB, §§ 81, 82 InsO).
Genügt der Nachlass nicht, um die Kosten einer Nachlassverwaltung oder eines Nachlassinsolvenzverfahrens zu decken (sog. dürftiger Nachlass), kann der Erbe seine Haftung für Nachlassverbindlichkeiten auf den Nachlass auch durch die sog. Dürftigkeitseinrede beschränken (näher § 1990 BGB).

Wichtig: Eine Beschränkung der Haftung auf den Nachlass kommt nur wegen Nachlassverbindlichkeiten in Betracht. Eigenschulden des Erben sind keine Nachlassverbindlichkeiten. Eine Haftungsbeschränkung ist auch ausgeschlossen für die sog. Nachlasserbenschulden, die durch rechtmäßiges Handeln des Erben aufgrund eigenen Entschlusses entstehen. Solche Nachlasserbenschulden werden zwar den Nachlassverbindlichkeiten zugerechnet; sie sind aber zugleich Erbenschulden (RGZ 91, 94 ff.; Röthel, ErbR § 31 Rn. 18 ff.). Daher kommt in Bezug auf Nachlasserbenschulden eine Haftungsbeschränkung des Erben nicht in Betracht.

Jüngeres Beispiel (nur zur Anschauung) nach BGH NJW 2019, 988 = Röthel, JURA [JK] 2019, 780 (§ 1967 BGB): Als Erblasserin E verstirbt, schlagen alle Verwandten die Erbschaft aus. Zum Nachlass gehört auch eine Eigentumswohnung. Die Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) verlangt nun vom Fiskus als dem gesetzlichen Erben die Zahlung des monatlichen Wohngeldes (vgl. § 16 WEG: alle Wohnungseigentümer sind verpflichtet, die Kosten und Lasten des Gemeinschaftseigentums entsprechend ihrem Anteil zu tragen; über die Höhe es Wohngeldes werden Beschlüsse der WEG gefasst). Das zuständige Bundesland L, das nach dem Tod der E kein Wohngeld mehr geleistet hatte, verweigert die Zahlung, weil der Nachlass dazu nicht ausreiche. Die WEG steht auf dem Standpunkt, dass L die Haftung gar nicht beschränken könne, weil es sich bei den nach dem Tod der E fällig gewordenen Wohngeldzahlungen gar nicht um Nachlassverbindlichkeiten handele. Zu Recht?

Der BGH hat zugunsten des Fiskus entschieden und angenommen, dass es sich bei Wohngeldforderungen auch dann um Nachlassverbindlichkeiten handelt, für die die Haftung des Fiskus als gesetzlichem Erben nach § 1990 Abs. 1 S. 1 BGB auf den Nachlass beschränkt werden kann, wenn diese nach dem Tod des Erblassers fällig geworden sind. Interessanter als das Ergebnis ist die Begründung. Denn für die Abgrenzung von (reinen) Nachlassverbindlichkeiten und (auch)-Eigenverbindlichkeiten stellt der BGH eigentlich darauf ab, ob die Entstehung der Verbindlichkeit auf einem eigenen Entschluss des Erben beruht oder diesem als Verwaltungsmaßnahme zurechenbar ist.

a) In Bezug auf Verbindlichkeiten, die wegen einer Eigentumswohnung entstehen, sieht der BGH diese Zurechenbarkeit bei privaten Erben „in der Regel“ schon darin, dass der Erbe die Erbschaft angenommen hat oder die Ausschlagungsfrist abgelaufen ist (BGH NJW 2013, 3446), weil es ab diesem Zeitpunkt allein auf seiner Entscheidung beruht, wie er mit der Wohnung verfährt.

b) Anders zieht der BGH die Trennlinie zwischen (reinen) Nachlassverbindlichkeiten und Nachlasserbenschulden (die auch Erbenschulden sind) beim Fiskus als gesetzlichen Erben. Weil der Fiskus nicht ausschlagen kann, könne an die Nicht-Ausschlagung auch kein Erklärungswert geknüpft werden. Nur wenn der Fiskus seine Rolle als Nachlassabwickler verlässt, er also zu erkennen gibt, die Wohnung für eigene Zwecke nutzen zu wollen, ist es gerechtfertigt, die Wohngeldschulden als Eigenverbindlichkeiten zu qualifizieren, bei denen eine Haftungsbeschränkung ausgeschlossen ist. Dies setzt aber „eindeutige Anhaltspunkte“ voraus, die etwa bei der Nutzung für soziale Zwecke (z.B. der Unterbringung von Bedürftigen) gegeben sind.

Ergänzende Regeln für die Haftung mehrerer Erben (Erbengemeinschaft)

Für die Miterbengemeinschaft enthalten die §§ 2058 ff. BGB ergänzende Regeln für die Haftung gegenüber den Nachlassgläubigern.

Vor der Nachlassteilung

Vor der Nachlassteilung (≈ Auseinandersetzung, §§ 2042 ff. BGB) haften Miterben für gemeinschaftliche (!) Nachlassverbindlichkeiten als Gesamtschuldner.

Gemeinschaftliche Nachlassverbindlichkeiten sind alle Verbindlichkeiten, die vom Erblasser herrühren. Nicht gemeinschaftlich können aber sog. Erbfallschulden sein, d.h. Verbindlichkeiten, die erst mit dem Erbfall entstehen, z.B. Ansprüche aus Pflichtteilsrechten (§ 2303 BGB), Vermächtnissen, Auflagen sowie Beerdigungskosten (vgl. § 1967 Abs. 2 a.E. BGB). Beschwert der Erblasser nur einen Erben mit einem Vermächtnis, so handelt es sich dabei nicht um eine gemeinschaftliche Nachlassverbindlichkeit (vgl. § 2046 Abs. 2 BGB).

Wegen gemeinschaftlicher Nachlassverbindlichkeiten kann jeder Miterbe in voller Höhe im Wege der Gesamtschuldklage in Anspruch genommen werden (§ 421 BGB).

Der in Anspruch genommene Miterbe kann sich aber verteidigen: Erstens stehen ihm die allgemeinen Einwendungen und Einreden zu (keine Haftung vor Annahme, § 1958 BGB; Dreimonatseinrede, § 2014 BGB). Zweitens kann der in Anspruch genommene Miterbe bis zur Teilung des Nachlasses die Berichtigung der Nachlassverbindlichkeiten aus seinem Eigenvermögen ohne Weiteres verweigern (§ 2059 Abs. 1 S. 1 BGB).

§ 2059 Abs. 1 S. 1 BGB geht also über die Beschränkungsmöglichkeiten nach § 1975 BGB hinaus. Die allgemeinen Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung sind aber neben § 2059 Abs. 1 S. 1 BGB anwendbar (Palandt/Weidlich, § 2059 Rn. 2).

Das bedeutet, dass der Erbe seine Haftung auf seinen Anteil am Nachlass beschränken kann. Daneben bleibt den Gläubigern aber immer die Möglichkeit, die gesamte Erbengemeinschaft in Anspruch zu nehmen (§ 2059 Abs. 2 BGB).

Beispiel: Die Schwestern B1, B2 und B3 sind Miterbinnen in ungeteilter Miterbengemeinschaft zu je 1/3. Der Nachlass besteht im Wesentlichen aus einem Grundstück, das inzwischen nur noch einen Wert von etwa 60.000 € hat. Die Bank X hatte Erblasserin E ein Darlehen über 50.000 € gewährt, das nun fällig geworden ist. Wie kann X vorgehen?

X kann zum einen eine Gesamtschuldklage gegen eine der drei Miterbinnen (siehe § 2058 BGB) erheben. Die in Anspruch genommene Miterbin kann allerdings die Befriedigung aus dem Vermögen, das sie außer ihrem Anteil am Nachlass hat, verweigern (§ 2059 Abs. 1 BGB). Alternativ kann X bis zur Teilung auch eine Gesamthandsklage (§ 2059 Abs. 2 BGB) gegen die Miterbengemeinschaft, also gegen alle Miterbinnen, erheben und bei Obsiegen in den ungeteilten Nachlass, also in jeden einzelnen Nachlassgegenstand, vollstrecken (§ 747 ZPO).

Nach der Nachlassteilung

Die Nachlassteilung (≈ Auseinandersetzung) bewirkt das Ende des Nachlasses als ein vom Eigenvermögen der Erben getrenntes Sondervermögen. Die Miterben haften nun verschärft: Sie können ihre Haftung nicht mehr auf ihren Anteil am Nachlass beschränken, weil der Nachlass als Sondervermögen nicht mehr vorhanden ist. Jeder Miterbe haftet also gesamtschuldnerisch (§§ 2058, 421 BGB) und grundsätzlich unbeschränkt (arg. e contrario §§ 2058, 2059, 2060 BGB).

Der Miterbe kann aber nach den allgemeinen Vorschriften eine Beschränkung seiner Haftung auf seinen Nachlassanteil herbeiführen, indem er das Eigenvermögen durch Nachlassverwaltung oder Nachlassinsolvenz vom Nachlass absondert (§ 1975 BGB, dazu bereits oben). Nachlassverwaltung kann aber nur gemeinschaftlich und nur vor der Teilung beantragt werden (§ 2062 BGB). Weitere Einschränkungen enthält § 2060 BGB.

Vertiefung: Wann liegt Teilung i. S. der §§ 2059, 2060 BGB vor?

Die Teilung des Nachlasses ist die entscheidende zeitliche Zäsur für die Haftung der Miterben. Teilung liegt jedenfalls dann vor, wenn die Auseinandersetzung vollständig abgeschlossen ist. Sie kann aber auch schon vorher gegeben sein:

Beispiel: Erblasserin E wird von ihren Töchtern B1, B2 und B3 beerbt. Außer einem Mahagonischrank haben sie alle Nachlassgegenstände (zwei Eigentumswohnungen samt Inventar sowie eine Oldtimersammlung) inzwischen unter sich aufgeteilt. B1 möchte wissen, ob sie den Nachlassgläubigern nun auch mit ihrem Eigenvermögen haftet.

Das hängt davon ab, ob der Nachlass geteilt i. S. der §§ 2059, 2060 BGB ist. Maßgeblich ist der reale Vollzug der Teilung: Bei objektiver Betrachtung muss ein so erheblicher Teil des Nachlasses dinglich wirksam in das Eigenvermögen der Miterben übertragen worden sein, dass die Erbengemeinschaft aus wirtschaftlicher Sicht aufgelöst erscheint (Olzen, ErbR Rn. 1045 m.w.N.). Da außer einem angesichts der weiteren Nachlassgegenstände wirtschaftlich nicht ins Gewicht fallenden Mahagonischrank alle Vermögenswerte übertragen wurden, erscheint die Miterbengemeinschaft der Schwestern aus wirtschaftlicher Sicht aufgelöst. Der Nachlass ist also geteilt i. S. der §§ 2059, 2060 BGB. B1 haftet daher grundsätzlich unbeschränkt; § 2059 BGB ist nicht anwendbar.

Erbenbesitz (§ 857 BGB)

Zur Vertiefung: Röthel, Erbenbesitz und Erbschaftsbesitz, JURA 2012, 947 ff.

Mit dem Erbfall geht auch der Besitz des Erblassers auf den Erben über (§ 857 BGB, sog. Erbenbesitz), unabhängig davon, ob er sein Erbrecht kennt oder ob einem Nichterben ein Erbschein erteilt wurde. Der Erbe tritt in genau dieselbe Besitzerstellung ein, die der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes innehatte: Er wird also Eigenbesitzer, Fremdbesitzer, unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer, Mitbesitzer oder Teilbesitzer, ohne tatsächliche Sachherrschaft auszuüben.

Typische Frage für die mündliche Prüfung: Kennen Sie Besitz ohne Sachherrschaft? Erbenbesitz! Abgrenzung: Der Besitzherr ist ebenfalls Besitzer ohne (eigene) Sachherrschaft, aber ihm wird die Sachherrschaft des Besitzdieners zugerechnet (§ 855 BGB). Erbenbesitz setzt noch nicht einmal eine solche Zurechnung (Weisungsbefugnis) voraus!

Erbenbesitz ist Ausdruck der Universalsukzession (§ 1922 BGB): Der Nachlass soll so, wie er ist, auf den Erben übergehen. War der Erblasser unmittelbarer Besitzer, soll auch der Erbe mit dem Erbfall unmittelbarer Besitzer sein. Dies dient dem Schutz des Nachlasses und dem Schutz des Erben: Der Erbe wird durch die besitzrechtlichen Vorschriften gegen verbotene Eigenmacht (§§ 858 ff., 1007 BGB) und vor allem durch § 935 Abs. 1 BGB gegen Eigentumsverlust geschützt. Gegen Besitzentziehung kann er also aus § 861 BGB und § 1007 BGB vorgehen, gegen Besitzstörung aus § 862 BGB.

Beispiel 1: Erblasserin E verstirbt in Augsburg und hinterlässt eine Tochter T und eine Enkeltochter ET, die beide in Hamburg leben. Zum Nachlass gehört u.a. ein Pkw, der nach wie vor in der Garage steht. Drei Wochen nach dem Tod der E schlägt T das Erbe aus. Wer ist Besitzer des Pkw?

Infolge der Ausschlagung (§§ 1942 ff. BGB) wird T so behandelt, als sei sie niemals Erbin und damit auch niemals unmittelbare (Erben-)Besitzerin (§ 857 BGB) gewesen (§ 1953 Abs. 1 BGB). Die Ausschlagung beendet auch den Erbenbesitz rückwirkend. Vielmehr wird die nunmehr gesetzlich berufene ET (§§ 1953 Abs. 2, 1924 Abs. 3 BGB) rückwirkend Erbin und damit Erbenbesitzerin.

Abwandlung: T hatte den Pkw schon einmal in ihre Garage in Hamburg gestellt. Später schlägt sie gleichwohl aus. Wer ist Besitzer des Pkw? Der nur auf § 857 BGB begründete Besitz endet, sobald der Erbe die Sache tatsächlich ergreift (vgl. §§ 2025 S. 2, 2027 Abs. 2 BGB). Auf diesen tatsächlichen Besitz hat die spätere Ausschlagung keine Auswirkungen: T ist also nach wie vor unmittelbare Besitzerin.

Nachtrag: Wenn der vorläufige Erbe vor der Ausschlagung eine Verfügung getroffen hat, ist diese Verfügung rückwirkend eine Verfügung des Nichtberechtigten (§ 1959 Abs. 2 BGB). Ist der endgültige Erbe dann wegen § 935 Abs. 1 BGB (unfreiwilliger Verlust des Erbenbesitzes) geschützt? Nein! Entweder weil § 857 BGB im Verhältnis zwischen vorläufigem und endgültigem Erben nicht anwendbar ist (TdL, teleologische Reduktion) oder aber, so der BGH (BGH NJW 1969, 1349), weil der vorläufige Erbe ein Recht zum Besitz aus § 1959 Abs. 1 BGB hat (Befugnis zur Vornahme erbschaftlicher Geschäfte) und als Besitzmittler des endgültigen Erben angesehen wird. Dann ist auf den Besitzverlust durch den Besitzmittler (= vorläufiger Erbe) abzustellen (§ 935 Abs. 1 S. 2 BGB), und ein Abhandenkommen beim mittelbar besitzenden endgültigen Erben liegt nicht vor. Dazu schon UE 3.

Beispiel 2: Erblasserin E hinterlässt einen Sohn und eine Tochter. Sie hatte zu Lebzeiten ein Kühllager betrieben, in dem u.a. Lagerarbeiterin L tätig ist. Hat L mit dem Tod des E Besitz am Lager erlangt? – Nein! Denn L wird als Besitzdienerin (§ 855 BGB) der Erblasserin E mit deren Tod Besitzdienerin der Erben (S und T).

Abwandlung: Wie wäre es, wenn nicht E, sondern L verstirbt: Erwerben ihre Erben Besitz an dem Lager? – Nein! Gemäß § 857 BGB geht nur der Besitz, nicht aber die bloße Sachherrschaft der L über.

Genauso ist über die Auswirkungen eines Erbfalls bei einem Geheißerwerb zu entscheiden (Erblasserin E weist Großhändlerin L an, eine Sache an Käuferin K auszuliefern – L ist Geheißperson auf Veräußererseite): Das Befolgen eines Geheißes begründet keinen Besitz i. S. von §§ 854, 868 BGB und geht daher auch nicht gemäß § 857 BGB auf den Erben über. Im Beispiel: Erbin R rückt zwar insoweit in die Stellung der E ein, als der von E angestoßene Eigentumserwerb (Durchgangserwerb) dann auch „durch“ R erfolgt. Weil E aber niemals Besitz an der auszuliefernden Sache hatte, erwirbt auch R keinen Besitz gemäß § 857 BGB!

Wichtig: Der Erbenbesitz (§ 857 BGB) ist zu unterscheiden vom Erbschaftsbesitz (§ 2018 BGB). Erbschaftsbesitzer ist, wer auf Grund eines ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Erbrechts etwas aus der Erbschaft erlangt hat, dazu sogleich unter D.