Näher Röthel, Erbrechtliche Verfügungen, JURA 2013, 773 ff.

Verfügungen von Todes wegen

Verfügungen von Todes wegen können durch Einzeltestament (§ 1937 BGB), durch gemeinschaftliches Testament unter Ehegatten (§ 2265 ff. BGB) bzw. eingetragenen Lebenspartnern (§ 10 Abs. 4 LPartG) sowie durch Erbvertrag (§ 1941 BGB) errichtet werden.

Beachte: Verfügungen von Todes wegen unterscheiden sich von Verfügungen unter Lebenden insofern, als sie zugleich den Rechtsgrund der Zuwendung (causa) in sich tragen, während es bei einem Erwerb durch Verfügung unter Lebenden eines außerhalb der Verfügung liegenden Rechtsgrundes bedarf, um eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB auszuschließen (Leipold ErbR § 2 Rn. 36).

Numerus clausus und Typenbindung

Der Inhalt von Verfügungen von Todes wegen ist abschließend vorgegeben. Durch Verfügung von Todes wegen können insbesondere Erbeinsetzungen (§§ 1937, 2087 ff. BGB) und Enterbungen (§ 1938 BGB) sowie Beschwerungen (Vermächtnis [§§ 1939, 2147 ff. BGB]; Auflage [§§ 1940, 2192 ff. BGB]) und Beschränkungen (Einsetzung eines Nacherben [§§ 2100 ff. BGB] oder eines Testamentsvollstreckers [§§ 2197 ff. BGB]) angeordnet werden.

Näher zur Typenbindung Röthel ErbR § 15 Rn. 5 ff.

Errichtung

Verfügungen von Todes wegen können in einem Einzeltestament (unten 1.), in einem Erbvertrag (unten 2.) oder in einem gemeinschaftlichen Ehegattentestament (unten 3.) enthalten sein.

Testierfähigkeit (§§ 2229, 2275 BGB)

Testierfähig ist jede geschäftsfähige Person (§§ 106, 2 BGB) sowie Minderjährige, die das 16. Lebensjahr vollendet haben (§ 2229 Abs. 1 BGB). Sie bedürfen hierzu nicht der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (§ 2229 Abs. 2 BGB); zum Schutz des Minderjährigen ist allerdings nur die Form des öffentlichen Testaments möglich (§§ 2233 Abs. 1, 2247 Abs. 4 BGB).

Für den Abschluss eines Erbvertrags ist indes stets unbeschränkte Geschäftsfähigkeit erforderlich (§ 2275 BGB). Wer nur das 16., aber noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet hat, kann also Einzeltestamente und gemeinschaftliche Testamente errichten, aber keinen Erbvertrag.

Zur Vertiefung Schreiber, Die Testierfähigkeit und ihre Schranken, JURA 2011, 19 ff.

Testierunfähig sind Personen, die noch nicht das 16. Lebensjahr vollendet haben sowie Geschäftsunfähige (§ 2229 Abs. 4 BGB). Ungeachtet der unterschiedlichen Formulierung sind § 2229 Abs. 4 und § 104 BGB bzgl. der Umschreibung der Geschäftsunfähigkeit deckungsgleich (Lange/Kuchinke ErbR § 11 II 4b).

Beachte: Die Anordnung einer Betreuung (§§ 1814 f. BGB) hat weder Auswirkungen auf die Geschäfts- noch auf die Testierfähigkeit. Auch der Betreute ist nur unter den Voraussetzungen des § 2229 Abs. 4 BGB testierunfähig (anders noch § 2229 Abs. 3 BGB a.F.)!

Entscheidend ist die Testierunfähigkeit im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments. Dabei ist grundsätzlich von der Testierfähigkeit einer Person, die das 16. Lebensjahr vollendet hat, auszugehen; wer sich auf mangelnde Testierfähigkeit beruft, hat dies zu beweisen.

Form des Einzeltestaments (§§ 2229−2264 BGB)

Näher Röthel, Testamentsformen, JURA 2014, 475 ff.

Insbesondere: Privatschriftliche Errichtung (§ 2247 BGB)

Das privatschriftliche Testament muss eigenhändig geschrieben und unterschrieben sein (§ 2247 Abs. 1 BGB).

Das Erfordernis der Eigenhändigkeit dient der Feststellung der Identität des Urhebers (Identitätsfunktion, Fälschungsschutz), das Erfordernis der Unterschrift dazu, den Umfang der Verfügung klarzustellen (Abschlussfunktion).

An der Eigenhändigkeit fehlt es bei Telegrammen, Fotokopien oder Tonbanddiktaten (Identitätsfunktion!).

Abgrenzung: Nach dem Tod ihrer Nachbarin N legt die X der verdutzten Tochter T ein auf Kohlepapier niedergelegtes Schriftstück vor, in dem N handschriftlich erklärt: „Dies ist mein letzter Wille. X soll alles erben.“ T ist empört; außerdem handele es sich ja nur um eine unwirksame Kopie. Zu Recht? – Nein, denn Eigenhändigkeit ist bei einer durch Kohlepapier hergestellten Urkunde zu bejahen, da die Überprüfung der Echtheit des Testaments anhand der Schriftzüge des Erblassers auch bei einer Kohlepapier-Ausfertigung möglich ist (Identitätsfunktion!).

Vertiefung: Genügt es, wenn die Erben in einer maschinenschriftlichen Anlage aufgeführt werden? Nein, denn es muss sich der Inhalt (!) der letztwilligen Verfügung aus der formgerechten Urkunde ergeben (näher zuletzt BGH NJW 2022, 474 ff. = Röthel JURA 2022, S. 1002 – Unzulässigkeit des sogenannten „testamentum mysticum“). Abgrenzung: Bezugnahmen, die nur der Erläuterung eines bereits formgültig erklärten Willens dienen. Was spricht für diese strenge Linie? „Die Vorschriften über die Formen … dienen unter anderem dem Zweck, die Echtheit der Erklärungen sicherzustellen und Streitigkeiten über den Inhalt letztwilliger Verfügungen hintan zu halten … Dem ist nicht Genüge getan, wenn sich erst aus einer nicht formgerechten und damit im Grundsatz einer erhöhten Fälschungsgefahr unterliegenden Anlage ergibt, wer Erbe ist“ (BGH NJW 2022, 474, 176).

Genauso auch schon OLG Frankfurt a.M. ZEV 2013, 334 - Pfeildiagramm: Erblasserin E erstellt ein Dokument, das sie mit „Testament“ überschreibt. Nach der Überschrift folgt ein eigenhändig von ihm skizziertes Pfeildiagramm über die von ihr gewünschte Verteilung seines Nachlasses. Abgesehen von der Bezeichnung der Begünstigten und der Vermögensgegenstände im Diagramm ist kein weiterer Text vorhanden. Abgeschlossen wird die Urkunde durch die eigenhändige Unterzeichnung unter Angabe von Ort und Datum. Eigenhändiges Testament?

Entscheidend ist, ob die Darstellung durch das Pfeildiagramm als „eigenhändig geschriebene Erklärung“ i.S.d. § 2247 Abs. 1 BGB anzusehen ist. Das OLG Frankfurt hat dies verneint, da die gezeichneten Pfeile nicht geeignet sind, die Überprüfung der Echtheit zu ermöglichen. Lässt man die Pfeile daher unberücksichtigt, hat aber auch der in Worten geschriebene Rest keinen verständlichen Erklärungsgehalt mehr.

Die Unterschrift soll mit Vor- und Familiennamen erfolgen (§ 2247 Abs. 3 S. 1 BGB). Andere Namensbezeichnungen (Künstlername, Pseudonym) sind unschädlich, wenn sich daraus keine Zweifel an der Identität des Verfassers und der Ernstlichkeit seiner Erklärung ergeben (§ 2247 Abs. 3 S. 2 BGB). Praktisch wichtiger ist, dass es sich um eine Unter-, nicht um eine Oberschrift handelt (BGHZ 113, 48, 51). Daher sind Zusätze unterhalb der Unterschrift – etwa in Form eines P.S. –, die nicht eigens unterschrieben sind, regelmäßig unwirksam (§§ 125 S. 1, 2247 Abs. 1 BGB). Ausnahmsweise genügt eine „Ober-“ oder eine „Nebenschrift“ den Anforderungen des § 2247 Abs. 1 BGB, wenn sich aus den Gesamtumständen, insbesondere dem Sinnzusammenhang ergibt, dass sie die Verfügungen abschließen soll, z.B. wenn am Ende der Urkunde kein Platz mehr für eine Unterschrift ist.

Merke: Im Zweifel mit den Formzwecken der eigenhändigen Errichtung (Identitäts- und Abschlussfunktion) argumentieren!

Vertiefungshinweis: Damit Testamente berücksichtigt werden können, besteht eine gesetzliche Ablieferungspflicht (lies § 2259 BGB). Diese Ablieferungspflicht ist ein Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB für die Nachlassbeteiligten. Wenn also einem Begünstigten ein Schaden dadurch entsteht, dass jemand ein Testament nicht „abliefert“, also dem Nachlassgericht aushändigt, kann Schadensersatz verlangt werden (OLG Hamburg FamRZ 2022, 1399 = Röthel JURA 2023, S. 116).

Widerruf

Der Erblasser kann ein Testament jederzeit widerrufen (§ 2253 BGB). Der Widerruf erfolgt durch Testament (§ 2254 BGB: sog. Widerrufstestament [ausdrücklicher Widerruf]; § 2258 BGB: Widerruf durch ein späteres Testament; sog. Widerspruchstestament [konkludenter Widerruf]), durch Veränderung oder Vernichtung (§ 2255 BGB) sowie durch Rücknahme eines öffentlichen Testaments aus der amtlichen Verwahrung (§ 2256 BGB).

Während der Erblasser im Widerrufstestament (§ 2254 BGB) ausdrücklich seine frühere Verfügung aufhebt, enthält § 2258 BGB eine Auslegungsregel für den Fall, dass der Erblasser in einer späteren Verfügung Anordnungen trifft, die mit der früheren Verfügung nicht vereinbar sind. Hier entspricht es dem Gedanken des § 2253 BGB, dass nicht die frühere, sondern die spätere Verfügung maßgeblich ist.

Beispiel: Am 1.1. errichtet E ein formgültiges Testament und setzt ihre Ehefrau F als Alleinerbin ein. Am 1.2. streicht sie die Erklärung durch. Am 1.3. fügt sie auf demselben Schriftstück handschriftlich an: „Erben soll alles meine Tochter T“ und unterschreibt die Erklärung. Ist T Erbin geworden?

Zunächst hatte E die F formwirksam als Erbin eingesetzt (§ 2247 Abs. 1 BGB). Diese Erklärung wurde allerdings durch die Durchstreichung widerrufen gemäß § 2255 BGB. Die abermalige Erklärung vom 1.2. stellt daher ein neues Testament dar; auf § 2258 BGB kommt es nicht mehr an.

Auch ein Widerruf kann widerrufen werden in den Formen der §§ 2254 ff. BGB. Nur der Widerruf durch Testament i. S. des § 2254 BGB führt allerdings dazu, dass im Zweifel das ursprüngliche Testament gilt (§ 2257 BGB). Diese Regelung existiert nicht für den Widerruf durch Vernichtung, Veränderung oder Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung; hier kann der Erblasser den „Widerruf des Widerrufs“ nur durch Errichtung eines neuen Testaments (§ 2258 BGB) erzielen.

Beispiel: Das zerrissene Testament (Widerruf gemäß § 2255 BGB) muss zusammengeklebt, erneut unterschrieben und wohl auch mit einem Vermerk versehen werden, aus dem sich der Wille des Erblassers ergibt, das zerrissene Testament als neues Testament zu wollen.

Weiteres Beispiel (nach OLG Hamm NJW-RR 2008, 21): E errichtet ein eigenhändiges Testament, in dem die Nichten M und C jeweils zur Hälfte als Erben eingesetzt werden. Zwischen „Hiermit setze ich …“ und „meine Nichten … als Erben ein“ fehlt allerdings eine Zeile, die aus der Urkunde herausgeschnitten wurde. M und C beantragen einen Erbschein, der sie als Alleinerbinnen ausweist. Zu Recht? Nein, denn der wirkliche Wille der E lässt sich anhand des Testaments nicht ermitteln, da keine Vermutung dafür spricht, dass die E selbst die Zeile entfernt hätte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass in der Zeile etwas Wesentliches stand, sonst wäre sie nicht ausgeschnitten worden, etwa die Anordnung einer Vorerbschaft. M und C tragen die Feststellungslast dafür, dass das Testament den wirklichen Willen der Erblasserin widerspiegelt; dieser Beweis gelang ihnen nicht, so dass M und C keinen Anspruch auf Erteilung eines Erbscheins hatten, der sie als Alleinerbinnen ausweist.

Höchstpersönlichkeit (§§ 2064, 2065 BGB)

Der Erblasser kann sich bei der Errichtung einer Verfügung von Todes wegen nicht vertreten lassen (§ 2064 BGB – [formelle] Höchstpersönlichkeit der Errichtung) und darf die Geltung und die Bestimmung des Begünstigten nicht einem Dritten überlassen (§ 2065 BGB – [materielle] Höchstpersönlichkeit, keine Geltungs- und Inhaltsbestimmung durch Dritte).

Unzulässig ist daher die Anordnung „Meine Freundin F entscheidet, welches meiner Kinder erben soll“. Hingegen entspricht es vielfach praktischen Bedürfnissen, die Bezeichnung des Erben Dritten zu überlassen, etwa durch Formulierungen wie „Meine langjährige Geschäftsführerin F soll entscheiden, welches meiner volljährigen Kinder am geeignetsten für die Fortführung des Unternehmens ist.“

Das RG hat eine vergleichbare Klausel für zulässig erachtet; entscheidend sei, dass der Erblasser objektive Kriterien für die Auswahl vorgebe; ein gleichwohl verbleibender Wertungsspielraum schade nicht (RGZ 159, 296, 299).

Der BGH tendiert zu einer restriktiveren Handhabung: Eine unzulässige Bestimmung durch den Dritten liege bereits vor, wenn die subjektive Auffassung und Wertung des Dritten den Ausschlag gibt (BGHZ 15, 199, 203). Erforderlich sei vielmehr, dass die Angaben des Erblassers so genau sind, dass dadurch die Bezeichnung des Bedachten für jede sachkundige Person objektiv bestimmt sei. Beispiel für zulässige Bezeichnung nach BGH: Erben soll diejenige meiner Töchter, die als erste ein Jurastudium abschließt. Gelingt dies bis zu meinem Erbfall keiner meiner Töchter, soll meine Lieblingstochter T erben. Meine Freundin F wird feststellen, wer Erbin ist.

Beispiel nach BGH NJW 2013, 2977 ff. = JURA (JK) 2/14 § 2065/1 (Röthel): E verstirbt im Alter von 79 Jahren. Sie war nicht verheiratet und hatte keine Kinder. Ihre Lebensgefährtin L hat sie bis zum Tod gepflegt. E hatte zunächst am 28.10.2003 ein notarielles Testament errichtet, in dem sie ihre einzigen Anverwandten, ihre Nichten N1 und N2 als Erbinnen eingesetzt hat. Schließlich liegt ein formgerecht errichtetes handschriftliches Testament vom 28.12.2010 mit folgendem Text vor: „Testament. H.S. soll 2000 Eur erhalten. N1 soll das Geschirr und die Betonmaschine bekomen. N2 bekommt meine Schieausrüstung. Das Haus und meine anderen Sachen soll bekommen wer sich bis zu meinem Tode um mich kümert. Sollte das nicht der Fall sein soll alles das S.-Kloster erhalten.“ L meint, sie sei nun Alleinerbin. Zu Recht?

Entscheidend ist, ob die formgerecht errichtete jüngere Verfügung, durch die ältere Verfügung widerrufen wurde (§ 2254 BGB) den Anforderungen des § 2065 BGB entspricht. Dies wird heute so verstanden, dass der Erblasser im Hinblick auf die Individualisierung eines Bedachten seinen Willen nicht in der Weise unvollständig äußern darf, dass es einem Dritten überlassen bleibt, nach Belieben oder Ermessen den Erblasserwillen in wesentlichen Teilen zu ergänzen (vgl. BGHZ 15, 199, 200). Diesen Anforderungen genügt das Testament vom 28.10.2010 nicht: „Denn das Testament lässt bereits offen, an welche Art von ‚Kümmern‘ der Erblasser gedacht hat, ob mit diesem Begriff also die körperliche Pflege gemeint war, die Hilfe bei der anfallenden Hausarbeit, eine seelische Stütze …, die Erledigung finanzieller Angelegenheiten oder nur allgemein ein Schenken von Aufmerksamkeit. Insofern steht der Inhalt einer solchen Erbeinsetzung nicht im Einklang mit den Anforderungen an eine wirksame Verfügung i.S. des § 2065 Abs. 2 BGB. … Die von dem Erblasser gewählte Formulierung ist so vage, dass die Beantwortung der Frage, ob sich jemand nach Testamentserrichtung bis zum Tode des Erblassers in der Art und Weise um den Erblasser ‚gekümmert‘ hat, wie es dieser erwartet hätte, von dem jeweiligen Begriffsverständnis des die Person des Bedachten zu bestimmenden Dritten abhängig ist.“ Anderes soll gelten, wenn der Erblasser eine Person zu Erben einsetzt, die den Erblasser „pflegt“ (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 711). Diese Formulierung („pflegt“) sei im Vergleich zu der hier von E gewählten Formulierung („kümmert“) eindeutiger.

Auslegung und Anfechtung

Beachte: Auslegung geht vor Anfechtung! Kann dem wirklichen Willen des Erblassers bereits durch Auslegung des Testaments zur Wirksamkeit verholfen werden, ist eine Anfechtung (durch die Erben) nicht mehr erforderlich.

Wirklicher Wille und Andeutungstheorie

Das Testament ist eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung. Der Erblasser muss bei ihrer Abgabe mit Testierwillen gehandelt haben, also mit dem Willen, eine erbrechtlich verbindliche Erklärung abzugeben.

Daran kann es fehlen, wenn das Schriftstück als „Entwurf“ gekennzeichnet ist; siehe aber den Fall von BayObLG 70, 173 ff. – wirksames Testament trotz Kennzeichnung als „Entwurf“, da sich der Testierwille aus den Umständen ergab: „Entwurf“ bezog sich nur auf die äußere Form [Durchstreichungen], nicht auf die inhaltliche Gestaltung. Anders OLG München JuS 2009, 572: kein hinreichend sicher feststellbarer Testierwille bei einer auf einem Notizzettel eigenhändig geschriebenen und unterschriebenen Aufforderung „anliegende Unterlagen dem Notar zu geben, damit der Erbschein auf Dich ausgestellt werden kann“.

Bei der inhaltlichen Erforschung des Willens ist nur § 133 BGB maßgeblich; die Perspektive des Empfängers (objektiver Empfängerhorizont, § 157 BGB) ist unbeachtlich, ein etwaiges Vertrauen des Bedachten gleichgültig! Das Gebot, dem Erblasserwillen optimal zur Geltung zu verhelfen, steht allerdings in einem Spannungsverhältnis zum Formgebot des § 2247 Abs. 1 BGB. Der gemäß § 133 BGB ermittelte wirkliche Wille des Erblassers muss auch in der formpflichtigen Urkunde zum Ausdruck kommen. Als unproblematisch wird inzwischen die erläuternde Auslegung (des Testaments) angesehen: Bei inhaltlichen Zweifeln über die Bedeutung von testamentarischen Anordnungen ist erläuternd auf sämtliche, auch außerhalb des Testaments liegenden Umstände zurückzugreifen.

Schulbeispiel: Erblasser E verfügt „Mutter soll alles erben“. Damit meinte er – wie sonst auch – nicht seine Mutter, sondern seine Frau, die er gewöhnlich mit „Mutter“ anredete. Auch wenn dies in dem Testament nicht zum Ausdruck kommt, ist diese erläuternde Auslegung zulässig. Auch eine unbewusste Falschbezeichnung (falsa demonstratio) schadet nicht.

Problematischer ist die Zulässigkeit ergänzender Auslegung. Hier verlangen Rspr. und Schrifttum, dass der wirkliche Wille in der formpflichtigen Erklärung eine wenn auch unvollkommene Andeutung gefunden hat (sog. Andeutungstheorie; BGHZ 86, 41, 47). Andernfalls ist der – wenn auch zweifelsfrei festgestellte Wille – rechtlich unbedeutend, da er nicht formgerecht geäußert wurde (§ 125 S. 1 BGB). Dies setzt der Berücksichtigung des hypothetischen Erblasserwillens erhebliche Grenzen.

Beispiel: M setzt ihre Tochter T1 zur Alleinerbin ein. Ihre Tochter T2 übergeht sie mit den Worten: „T2 soll nichts bekommen: Sie hat mir meine über alles geliebte Thomas-Mann-Erstausgabe gestohlen.“ Noch zu Lebzeiten der M erfährt ihre jetzige Lebensgefährtin L, dass nicht T2, sondern T1 die Erstausgabe entwendet hat. Um die M zu schonen, teilt sie es ihr, die im Sterbebett liegt, nicht mehr mit. Erbrecht der T1? – Erklärt ist die Erbeinsetzung der T1. Der wirkliche Wille bei Kenntnis des wahren Sachverhalts dürfte die Erbeinsetzung der T2 sein. Da M in der formpflichtigen Verfügung einen Hinweis auf ihre Motive abgegeben hat, liegt die auch von der Andeutungstheorie geforderte „Andeutung“ wohl vor (a.A. vertretbar). Anders wäre zu entscheiden, wenn M lediglich verfügt hätte „Meine Tochter T1 soll alles bekommen“.

Gesetzliche Auslegungsregeln

Siehe §§ 2084, 2087 sowie §§ 2066 ff. BGB. Von Bedeutung ist § 2084 BGB, die sog. wohlwollende Auslegung. Beachte: Die wohlwollende Auslegung überwindet nicht Zweifel daran, ob überhaupt eine rechtserhebliche Erklärung abgegeben werden sollte (Testierwille), sondern nur Zweifel über den „Inhalt“ einer letztwilligen Verfügung, siehe den Wortlaut des § 2084 BGB.

Anfechtung

Gemeint ist immer die Anfechtung durch Dritte: Da sich der Erblasser ohnehin durch Widerruf von seiner Erklärung lösen kann, bedarf er keines Anfechtungsrechts.

Beachte: Eine Anfechtung führt aber nur zur Vernichtung der von der Anfechtung betroffenen Verfügung, nicht zu einer Abänderung im Sinne des „wahren“ Erblasserwillens! – Die Anfechtung kassiert, aber reformiert nicht!

Anwendbare Vorschriften

Die §§ 2078 ff. BGB enthalten spezielle Vorschriften für die Anfechtung von Testamenten. Auf die allgemeinen Regeln kann nur zurückgegriffen werden, soweit die §§ 2078 ff. BGB keine abweichende Bestimmung treffen; anwendbar ist insbesondere § 142 BGB.

Anfechtungsgründe

§ 2078 Abs. 1 BGB regelt die Anfechtung wegen Inhalts- und Erklärungsirrtums und entspricht § 119 Abs. 1 BGB. Über § 119 Abs. 2 BGB hinaus berechtigt jeder Motivirrtum zur Anfechtung (§ 2078 Abs. 2 Alt. 1 BGB). Die Vorschrift wird weit ausgelegt: Auch der Irrtum über selbstverständliche Erwartungen oder unbewusste Vorstellungen berechtigt zur Anfechtung, etwa die Vorstellung, die Ehe werde harmonisch verlaufen (OLG Celle ZEV 2003, 328, 329).

Nur ein Irrtum, der ursächlich für die Errichtung der letztwilligen Verfügung geworden ist, berechtigt zur Anfechtung. Daran wird es regelmäßig fehlen, wenn der Erblasser zu Lebzeiten seinen Irrtum erkennt und gleichwohl die Verfügung bestehen lässt (näher Röthel ErbR § 21 Rn. 21).

Beispiel: M erklärt ihrer Ehefrau F, sie wolle ihre Tochter T2 enterben, da sie ihr ihre Thomas-Mann-Erstausgabe entwendet habe. Formgerecht verfügt die M am 1.8.: „Meine Tochter T1 soll alles bekommen.“ Am 1.10. erfährt die M, dass nicht T2, sondern T1 die Ausgabe entwendet hat. Als die M am 1.12. verstirbt, beansprucht T2 das Erbe. Zu Recht?

Das Testament vom 1.8. ist wirksam errichtet worden (§ 2247 BGB) und entspricht dem wahren Willen (§ 133 BGB) zur Zeit der Errichtung. Einer ergänzenden Auslegung zugunsten der T2 sind jedenfalls durch die Andeutungstheorie Grenzen gezogen, da sich aus dem Testament selbst das Motiv für die Enterbung der T2 nicht ergibt. Denkbar wäre nur eine Anfechtung durch T2 wegen Motivirrtums. Allerdings fehlt es an der Kausalität des Irrtums, s.o. Indem M das Testament bestehen ließ, kommt zum Ausdruck, dass der Irrtum nicht entscheidend für die Testierung war.

Einen Sonderfall des Motivirrtums stellt die Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten (§ 2079 BGB) dar. Abweichend von § 2078 Abs. 2 Alt. 1 BGB wird die Kausalität vermutet (§ 2079 S. 2 BGB). „Übergehung“ meint, dass der Pflichtteilsberechtigte weder positiv noch negativ im Testament erwähnt ist: Wer enterbt wurde, ist ebenso wenig übergangen wie derjenige, der lediglich ein noch so geringes Vermächtnis erhalten hat.

Für die Anfechtung wegen Drohung (§ 2078 Abs. 2 Alt. 2 BGB) gelten die allgemeinen Grundsätze. Auf den Anfechtungsgrund der Täuschung konnte das Gesetz wegen der unbeschränkten Anerkennung des Motivirrtums verzichten.

Durchführung der Anfechtung

Zur Anfechtungsberechtigung siehe § 2080 BGB, zur Anfechtungsfrist § 2082 BGB. Die Anfechtung ist in den Fällen des § 2081 Abs. 1 und Abs. 3 BGB gegenüber dem Nachlassgericht zu erklären (sog. amtsempfangsbedürftige Willenserklärung, die gemäß § 130 Abs. 3 BGB mit Zugang beim Nachlassgericht wirksam wird), ansonsten gilt subsidiär § 143 Abs. 4 BGB.

Beispiel: Ein Vermächtnis ist gegenüber dem im Testament benannten Vermächtnisnehmer anzufechten (§ 143 Abs. 4 BGB; § 2081 Abs. 1 BGB enthält insoweit keine Regelung).

Rechtsfolge der Anfechtung

Die wirksame Anfechtung einer Verfügung bewirkt deren Nichtigkeit ex tunc (§ 142 Abs. 1 BGB). Bei § 2078 BGB wird vermutet, dass sich die Anfechtung bei teilbaren Verfügungen nur auf den Teil erstreckt, der aufgrund des Motivirrtums abgegeben wurde (arg. „soweit“). Liegen mehrere Verfügungen vor, wird vermutet, dass das Testament im Übrigen wirksam ist (§ 2085 BGB). Anderes gilt nach der Vermutung des § 2079 S. 1 BGB: Hier bewirkt das Übergehen eines Pflichtteilsberechtigten die Nichtigkeit der gesamten Verfügung (arg. „wenn“; a.A. MünchKommBGB/Leipold § 2079 Rn. 26).

Erbvertrag (§§ 2274−2300 BGB)

Zur Einführung: Röthel, Der Erbvertrag. Einige Grundlagen, JURA 2014, 781 ff.

Charakteristisch für den Erbvertrag ist, dass der Erblasser „durch Erbvertrag“ erbrechtliche Verfügungen trifft, die anders als testamentarische Verfügungen Bindungswirkung entfalten; die zentrale Aussage ergibt sich aus § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB.

Einige Grundlagen: Der Erbvertrag ist insoweit „Vertrag“, als er eine Einigung von zwei Personen voraussetzt und als eine Bindung des Erblassers entsteht. Der Erbvertrag ist aber kein Schuldvertrag: Der Erblasser verspricht nicht, eine Verfügung zu treffen, sondern er trifft die Verfügung bereits durch den Erbvertrag (siehe § 1941 Abs. 1 BGB). Aber der Erbvertrag ist auch kein verfügender Vertrag, weil die erbrechtliche Verfügung nicht wie die dingliche Verfügung sofort wirksam wird, sondern erst mit dem Tod des Erblassers.

Öffentliche Errichtung

Ein Erbvertrag kann nur zur Niederschrift eines Notars bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile (§ 2276 Abs. 1 BGB) geschlossen werden. Der Erblasser muss persönlich handeln (§ 2274 BGB) und unbeschränkt geschäftsfähig sein (§ 2275 BGB).

Bindungswirkung

Bindungswirkung entfalten nur vertragsmäßige Verfügungen. Ob eine Verfügung als vertragsmäßige Verfügung gewollt ist, ist durch Auslegung zu ermitteln, und zwar gemäß §§ 133, 157 BGB mit Blick auf den Vertragspartner. Für eine vertragsmäßige Bindung spricht ein erkennbares Interesse des Vertragspartners an der Verfügung, insbesondere wenn zugunsten des Vertragspartners oder einer dem Vertragspartner nahestehenden Person verfügt wurde, anders bei einer Verfügung zugunsten einer nur dem Erblasser nahestehenden Person.

Vertiefungshinweis: Es gibt keine gesetzliche Vermutung, dass eine Verfügung in einem Erbvertrag im Zweifel als vertragsmäßige Verfügung gewollt ist! Allerdings muss ein Erbvertrag nach noch h. M. mindestens eine vertragsmäßige Verfügung enthalten, um wirksam zu sein. Andernfalls liegt kein Erbvertrag vor. Haben die Parteien daher ohne Zweifel die Errichtung eines Erbvertrages gewollt (etwa Bezeichnung als „Erbvertrag“) und gibt es nur eine einzige Verfügung, kann dies ein Anhaltspunkt dafür sein, dass diese Verfügung als vertragsmäßige gewollt ist.

Eine vertragsmäßige Verfügung bindet den Erblasser, soweit das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigt sein würde (§ 2289 Abs. 1 S. 2 BGB). Von der Bindungswirkung für die Zukunft zu trennen sind die Auswirkungen der Unwirksamkeit bei wechselseitigen Verfügungen.

Beispiel: Die Ehefrauen F1 und F2 setzen sich durch Erbvertrag gegenseitig zu Alleinerbinnen ein und behalten sich beide den Rücktritt von dem Erbvertrag vor. Stellt sich die Unwirksamkeit einer der Verfügungen heraus, etwa weil F1 nicht geschäftsfähig war oder ihre Verfügung durch Anfechtung vernichtet wird, so hat dies die Unwirksamkeit der anderen Verfügung zur Folge (§ 2298 Abs. 1 BGB), wenn nicht ein anderer Wille der Vertragspartnerin nachgewiesen wird (§ 2298 Abs. 3 BGB). Gleiches gilt beim Rücktritt durch eine Partei (§ 2298 Abs. 2 S. 1 BGB).

Beseitigung der Bindungswirkung

Ein Erbvertrag kann von den Parteien, d.h. zu Lebzeiten, durch Vertrag aufgehoben werden (§ 2290 BGB). Zur Aufhebung durch Testament siehe §§ 2291, 2292 BGB.

Ein einseitiger Rücktritt durch notariell beurkundete Erklärung (§ 2296 Abs. 2 S. 2 BGB) ist möglich, wenn er vorbehalten ist (§ 2293 BGB; zu den Auswirkungen bei gegenseitigen Verfügungen § 2298 Abs. 2 BGB – in der Praxis spielen Rücktrittsvorbehalte eine große Rolle) oder von Gesetzes wegen bei Verfehlungen des Bedachten (§ 2294 BGB). Der Rücktritt ist auch möglich, wenn der Vertragspartner in der Zwischenzeit geschäftsunfähig geworden ist. Dann ist der Betreuer des Geschäftsunfähigen zur Entgegennahme der Rücktrittserklärung annahmeberechtigt. In der Praxis bedeutsam ist der Rücktritt bei sog. entgeltlichen Erbverträgen mit „Gegenverpflichtung“ (§ 2295 BGB).

Beispiel: E schließt mit X einen Erbvertrag und setzt X zur Alleinerbin ein. Im Gegenzug verpflichtet sich X, die E lebenslang zu versorgen. Als X ihren Pflichten nicht nachkommt, will E die Y als Alleinerbin einsetzen und fragt nach ihren Rechten.

Da ein Rücktrittsrecht nicht vereinbart ist, kann E nur unter den Voraussetzungen des § 2295 BGB von der vertragsmäßigen Verfügung zurücktreten. §§ 320 ff. BGB berechtigen nicht zum Rücktritt vom Erbvertrag, weil dieser kein gegenseitiger schuldrechtlicher Vertrag ist! § 2295 BGB setzt voraus, dass die entgeltliche Verpflichtung der X „aufgehoben“ worden ist zu Lebzeiten der E. E muss also den Versorgungsvertrag nach allgemeinen schuldrechtlichen Regeln kündigen oder von ihm zurücktreten (§§ 621 Nr. 5, 626; 314 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB), und kann dann gemäß § 2295 BGB vom Erbvertrag zurücktreten.

Siehe BGH NJW 2011, 224: K und B schließen einen Erbvertrag. Darin setzt K die B als Alleinerbin ein. B verpflichtete sich, die K „in kranken und alten Tagen zu hegen und zu pflegen“. Weil K die B aber nicht pflegt, muss B ins Pflegeheim ziehen. Daraufhin erklärt B den Rücktritt vom Erbvertrag und verlangt nun Feststellung der Unwirksamkeit des Erbvertrags. Zu Recht? – Der Erbvertrag ist unwirksam, wenn die K wirksam zurücktreten konnte gemäß § 2295 BGB. Dies setzt voraus, dass der Erbvertrag mit Rücksicht auf eine Verpflichtung des vertragsmäßig Bedachten (hier B) geschlossen wurde und die Verpflichtung vor dem Tod des Erblassers „aufgehoben“ wurde. Aufhebung meint nicht nur einvernehmliche Aufhebung, sondern auch der Wegfall aus anderen Gründen wie Anfechtung, Rücktritt, Widerruf (allg. Meinung). Hier kam der Rücktritt von der Pflegevereinbarung gemäß § 323 Abs. 1 BGB in Betracht. Der BGH bejahte ein Rücktrittsrecht: Durch den Umzug in das Pflegeheim ist es der B unmöglich geworden, ihre Verpflichtungen aus dem Pflegevertrag zu erfüllen. Damit war die Leistungsverpflichtung der B entfallen (§ 275 Abs. 1 BGB). Die Pflegevereinbarung ist damit „aufgehoben“ i.S. des § 2295 BGB, so dass die B vom Erbvertrag zurücktreten konnte. – Denkbar war auch eine Anfechtung des Erbvertrags wegen Motivirrtums (§§ 2281 Abs. 1, 2078 Abs. 2 BGB), jedoch war das Anfechtungsrecht im entschiedenen Fall verfristet.

Schließlich kann der Erblasser die Bindungswirkung durch notariell beurkundete Anfechtung beseitigen gemäß §§ 2281‒2283 BGB.

Unterscheide die Anfechtung durch den Erblasser selbst in §§ 2281 ff. BGB und die Anfechtung durch Dritte gemäß §§ 2078 ff. BGB, hier mit der Sonderregelung des § 2285 BGB!

Gemeinschaftliches Testament (§§ 2265−2273 BGB)

Das Ehegatten- oder gemeinschaftliche Testament ist die Zusammenfassung von gemeinschaftlich getroffenen Verfügungen von Ehegatten: Nur Ehegatten können ein gemeinschaftliches Testament errichten (§ 2265 BGB); für Lebenspartner siehe § 10 Abs. 4 LPartG. Wird die Ehe aufgelöst, hat dies im Zweifel die Unwirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments zur Folge (§§ 2268 Abs. 1, 2077 Abs. 1, Abs. 3 BGB).

Form und Bindungswirkung

Zur Form des gemeinschaftlichen Testaments siehe § 2267 BGB. Ein gemeinschaftliches Testament kann auch durch eigenhändige Erklärung eines Ehegatten und Mitunterzeichnung des anderen Ehegatten errichtet werden.

Hinweis: Eine Urkunde, die der Form des § 2267 BGB genügt, ist aber nur dann auch materiell ein gemeinschaftliches Testament, wenn die Urkunde auch als gemeinschaftliches Testament von beiden Ehegatten gewollt ist. Dazu genügt nicht, dass die Ehegatten „irgendwie“ gemeinsam eine Urkunde errichten und unterzeichnen. Erforderlich ist vielmehr, dass im Testament auch Verfügungen beider Ehegatten enthalten sind, sei es dass sie „wechselbezüglich“ gewollt sind (dazu sogleich), sei es dass sie einseitig gewollt sind (zuletzt OLG Düsseldorf NJW-RR 2021, 662 = Röthel JURA [JK] 2022, 254). Wenn nur ein Ehegatte Verfügungen trifft, handelt es sich um ein „normales“ Einzeltestament, dessen Formgültigkeit nach § 2247 BGB zu beurteilen ist.

Ehegatten können in einem gemeinschaftlichen Testament alle Verfügungen treffen, die sie auch in einem Einzeltestament vornehmen könnten. Das Charakteristische liegt in der Bindungswirkung an wechselbezügliche Verfügungen (§ 2270 BGB), die nach dem Tod des Erstversterbenden nicht mehr widerrufen werden können.

Nochmals: Die Besonderheit von Erbvertrag und gemeinschaftlichem Testament liegt darin, dass durch Erbvertrag bzw. durch gemeinschaftliches Testament bindende, d.h. nicht widerrufliche Verfügungen getroffen werden können. Beim Erbvertrag tritt sie sofort, d.h. mit Abschluss des Erbvertrags ein (arg. e. § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB, Verlust der Testierfreiheit), beim gemeinschaftlichen Testament erst mit dem Tod des Erstversterbenden (= Erlöschen des Widerrufsrechts, § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB).

Wechselbezügliche Verfügungen werden vermutet, wenn sich die Ehegatten wechselseitig bedenken (§ 2270 Abs. 2 BGB).

Achtung: Die Vermutung ist nur dann einschlägig, wenn sich gemäß §§ 133, 157 BGB nichts anderes ergibt. Auch betrifft § 2270 Abs. 2 BGB nicht die Wechselbezüglichkeit von Schlusserbeneinsetzungen, siehe etwa OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 307 ff. – keine Wechselbezüglichkeit der beiderseitigen Einsetzung des Neffen der Ehefrau als Schlusserben, vielmehr hat jeder Ehegatten den Neffen wegen der familiären Verbindung eingesetzt und nicht deshalb, weil der andere Ehegatte ihn (auch) eingesetzt hat.

Rechtsfolge ist, dass die Nichtigkeit oder der Widerruf einer Verfügung die Unwirksamkeit auch der anderen Verfügung zur Folge hat (§ 2270 Abs. 1 BGB) und dass ein Widerruf mit dem Tod des anderen Ehegatten ausgeschlossen ist (§ 2271 Abs. 2 S. 1 BGB).

Wechselbezügliche Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament können gleichwohl einfacher beseitigt werden als erbvertragliche Verfügungen. Gemäß § 2271 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 BGB besteht zu Lebzeiten des anderen Ehegatten ein formgebundenes (§ 2271 Abs. 1 i. V. mit § 2296 BGB) Widerrufsrecht, das erst mit dem Tod des anderen Ehegatten erlischt, während erbvertragliche Verfügungen zu Lebzeiten nur durch Rücktritt beseitigt werden können. Die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments ist also geringer als diejenige des Erbvertrages!

Anfechtung

Für die Selbstanfechtung des gemeinschaftlichen Testaments durch den Erblasser fehlen ausdrückliche Regeln. Nach h.M. sind für das Anfechtungsrecht des Erblassers die Vorschriften über den Erbvertrag (§§ 2281 ff. BGB) analog anzuwenden (näher Brox/Walker ErbR § 17 Rn. 22 ff.), da das gemeinschaftliche Testament sonst eine stärkere Bindungswirkung entfaltete als der Erbvertrag. Jedenfalls nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten (vorher kann er sich durch Widerruf von der Vfg. lösen und bedarf daher keiner Anfechtung) besteht daher ein Selbstanfechtungsrecht des Erblassers bzgl. wechselbezüglicher Verfügungen analog §§ 2281 ff. BGB (siehe bereits RGZ 77, 165, 168 ff., BGHZ 37, 331, 333; Schreiber JURA 2009, 507, 509).

Insbesondere das sog. Berliner Testament

Die praktisch wichtigste Form des gemeinschaftlichen Testaments ist das sog. Berliner Testament, in dem sich die Ehegatten gegenseitig zu Alleinerben und die gemeinsamen Kinder zu Erben des Überlebenden einsetzen.

Der Ursprung der Bezeichnung als „Berliner Testament“ ist nicht mehr zweifelsfrei nachweisbar; näher Lange/Kuchinke ErbR S. 414 Fn. 89. Der in der Bezeichnung anklingende Ursprung im gemeinen preußischen Recht wird in jüngerer Zeit bezweifelt.

Hierbei bestehen zwei Gestaltungsmöglichkeiten:

Der überlebende Ehegatte ist Vorerbe, die Kinder werden Nacherben. Beim Tod des längstlebenden Ehegatten tritt der Nacherbenfall ein (= Trennungslösung, da zwei getrennte Vermögensmassen entstehen).
Der überlebende Ehegatte ist Vollerbe. Beim Tod des längstlebenden Ehegatten geht das gesamte Vermögen auf die Kinder über (= Einheitslösung, da das Vermögen beider Ehegatten als Gesamtheit auf die Kinder übergeht).

Ob Trennungs- oder Einheitslösung gewollt ist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Nach der Auslegungsregel des § 2269 Abs. 1 BGB ist im Zweifel die Einheitslösung gewollt. Dies entspricht regelmäßig der Vorstellung der Ehegatten, ihr Vermögen als Einheit anzusehen und auch als Einheit den Kindern zu übertragen. Der entscheidende Unterschied betrifft die Rechtsstellung der Kinder: Da diese durch das Einheitsprinzip im ersten Erbfall völlig übergangen werden, könnten sie den Pflichtteil verlangen (§ 2303 Abs. 1 S. 1 BGB). Um dies zu verhindern, vereinbaren die Ehegatten zumeist, dass wenn ein Kind den Pflichtteil nach dem erstversterbenden Ehegatten verlangt, es nach dem Tod des Zweitversterbenden enterbt ist (sog. Verwirkungsklausel oder Pflichtteilsstrafklausel); Einzelheiten bei Brox/Walker ErbR § 15 Rn. 13d.

Besondere Probleme entstehen, wenn die Ehegatten sog. Wiederverheiratungsklauseln vereinbaren:

Schulbeispiel: „Wir, M und F, setzen uns gegenseitig zu Erben ein. Nach dem Tod des Zweitversterbenden soll unser Nachlass unseren Kindern K1 und K2 zufallen. Im Falle der Wiederheirat soll der Nachlass sogleich unseren Kindern zufallen.“

Haben sich die Ehegatten für die Trennungslösung entschieden, bedeutet die Wiederverheiratung die Vorverlagerung des Nacherbfalles: Nicht erst mit dem Tod des Zweitversterbenden, sondern bereits mit der Wiederheirat fällt der Nachlass des Erstversterbenden an die Kinder.

Schwieriger ist es bei der Einheitslösung: hier geht der BGH davon aus, dass der überlebende Ehegatte auflösend bedingter Vollerbe und aufschiebend bedingter Vorerbe ist (BGH WM 1986, 108). Für diese Qualifikation – auflösend bedingter Vollerbe – spricht, dass die Ehegatten bei der Einheitslösung eine Vollerbenstellung gewollt haben (a.A. TdL auflösend bedingte Vorerbschaft und aufschiebend bedingte Vollerbschaft, wobei die Bedingung darin liegen soll, dass der Ehegatte verstirbt, ohne wieder geheiratet zu haben, siehe MünchKommBGB/Musielak § 2269 Rn. 54 f.). – Allerdings unterliegt der Ehegatte auch als aufschiebend bedingter Vorerbe und auflösend bedingter Vollerbe von Anfang an den Verfügungsbeschränkungen nach §§ 2113 ff. BGB (siehe §§ 2100 ff., 2104 f. BGB – kein bedingter Erwerb ohne Nacherbschaft), und selbst wenn man ihn mit der h.M. als befreiten Vorerben nach § 2136 BGB ansieht, kann er nicht vom Verfügungsverbot des § 2113 Abs. 2 BGB befreit werden. Wenn die Ehegatten sich aber im Sinne der Einheitslösung als Vollerben einsetzen wollten, liegt darin ein Widerspruch. TdL halten die Einheitslösung aus diesem Grund für unvereinbar mit einer Wiederverheiratungsklausel.

Inhalte von Verfügungen von Todes wegen (Überblick)

Erbeinsetzung

Typischer und häufigster Inhalt letztwilliger Verfügungen ist die Bestimmung von Erben (Erbeinsetzung und Enterbung).

Die Besonderheit der sog. gewillkürten Erbfolge liegt aber nicht nur darin, dass abweichend von der gesetzlichen Erbfolge (§§ 1924 ff. BGB) andere Personen zu Erben bestimmt werden können. Vielmehr geht es auch darum, dass noch „weichere“ Anordnungen getroffen werden können, nämlich Beschwerungen (Vermächtnis, Auflage) und Beschränkungen (Nacherbschaft, Testamentsvollstreckung). Diese Institute sollen im Folgenden knapp dargestellt werden, damit Sie bereits einen Überblick über den Gegenstand der folgenden Vorlesungen haben:

Vermächtnis (§§ 1939, 2147 ff. BGB)

Das Vermächtnis ist eine Verfügung von Todes wegen, durch die der Erblasser einem anderen ein Recht auf einen Vermögensgegenstand zuwendet, ohne ihn als Erben einzusetzen (§ 1939 BGB). Gegenstand eines Vermächtnisses kann jeder Vermögensvorteil sein.

Beispiele: Geldzahlung, Übereignung einer beweglichen oder unbeweglichen Sache, Bestellung eines dinglichen Rechts an einer Nachlasssache (Grundschuld, Nießbrauch).

Der Begünstigte (= Vermächtnisnehmer) erlangt einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Erben (= Beschwerten) auf Leistung des vermachten Gegenstands (§ 2174 BGB). Der Zuwendungsgegenstand geht also nicht bereits mit dem Erbfall auf den Vermächtnisnehmer über, sondern muss erst durch Rechtsgeschäft unter Lebenden auf den Vermächtnisnehmer übertragen werden.

Bei der oftmals schwierigen Abgrenzung von Erbeinsetzung und Vermächtnis hilft die Zweifelsregel des § 2087 Abs. 2 BGB: die Zuwendung einzelner Gegenstände ist im Zweifel als Vermächtnis anzusehen.

Beachte: Da das Verhältnis zwischen Vermächtnisnehmer und Beschwertem ein Schuldverhältnis darstellt, sind die §§ 241 ff., 280 ff. BGB anwendbar!

Auflage (§§ 1940, 2192 ff. BGB)

Auflage meint die Beschwerung des Erben mit der Verpflichtung zu einem Tun oder Unterlassen, allerdings ohne dass hier – anders als bei dem Vermächtnis – ein Anspruch auf die Leistung entstünde (§ 1940 BGB).

Beispiel: E setzt die F F zur Alleinerbin ein, ordnet aber zugleich an, dass aus dem Nachlass jedes Jahr 1.000 € zur Förderung der Kunst verwendet werden sollen.

Dass kein Anspruch auf die Leistung entsteht, ist dann praktisch wichtig, wenn der Begünstigte nicht rechtsfähig ist oder noch nicht bezeichnet werden kann, etwa „Pflege des Kater Karli“ oder „Förderung der Kunst“. Beschwert werden können sowohl Erben als auch Vermächtnisnehmer (§§ 1940, 2192, 2147 BGB).

Beispiel: E setzt S1 und S2 zu ihren Alleinerbinnen ein. Der langjährige Haushälter H soll den Familienschmuck ihrer verstorbenen Ehefrau erhalten und im Gegenzug „für das Grab sorgen“. Als H das Grab verfallen lässt, fragt S1 nach ihren Rechten.

H ist Vermächtnisnehmer geworden (§§ 2087 Abs. 2, 2147 BGB), allerdings beschwert mit der Auflage der Grabpflege (§ 1940 BGB). Als Erbin hat S1 Anspruch auf Vollziehung der Auflage (§ 2194 S. 1 BGB); unter mehreren Vollziehungsberechtigten kann jede vom Beschwerten die Leistung verlangen (Brox/Walker ErbR § 28 Rn. 4). S1 kann daher Leistungsklage gegen H erheben.

Auch wenn zugunsten des Begünstigten bei der Auflage kein Anspruch entsteht, steht deren Erfüllung nicht im Belieben des Beschwerten. Er ist zur Vollziehung der Auflage verpflichtet (§ 2194 BGB).

Einsetzung eines Nacherben (§§ 2100 ff. BGB)

Zur Vertiefung: Röthel, Vor- und Nacherbschaft, JURA 2022, 1162-1171

Durch Erbeinsetzung regelt der Erblasser lediglich, wer den Nachlass nach seinem Tod erhält. Durch Vor- und Nacherbschaft kann er auf längere Zeit die Zuordnung seines Vermögens bestimmen (zur zeitlichen Grenze siehe § 2109 BGB). Nacherbe ist die vom Erblasser eingesetzte Person, die erst Erbe wird, nachdem zunächst ein anderer Erbe geworden ist (§ 2100 BGB). Vorerbe ist also die Person, die zeitlich vor dem Nacherben Erbe des Erblassers geworden ist.

Beispiel: Erblasserin E setzt in ihrem Testament ihre Ehefrau F zur Vorerbin und ihre Tochter T zur Nacherbin ein. Wer wird beim Tod der E ihre Gesamtrechtsnachfolgerin?

Gesamtrechtsnachfolgerinnen der E werden nacheinander F als Vorerbin und T als Nacherbin. Mit dem Erbfall (= Tod der E) wird zunächst die Vorerbin F Erbin der E. Mit dem Nacherbfall wird T als Nacherbin Erbin der E. Die Nacherbin (N) beerbt also nicht die Vorerbin (V), sondern ebenfalls die Erblasserin, siehe § 2100 BGB.

Wichtig: Vor- und Nacherben sind beide Erben und folgen dem Erblasser dinglich nach: der Vorerbe bereits mit Versterben des Erblassers, der Nacherbe mit Eintritt des Nacherbfalles (§ 2139 BGB). Der Nacherbe wird dann Erbe des Erblassers, nicht des Vorerben!

Entscheidend für die Rechtsstellung des Vorerben ist sein Erbrecht „auf Zeit“. Mit Eintritt des Nacherbfalles ist der Vorerbe verpflichtet, die Erbschaft im Zustand einer ordnungsgemäßen Verwaltung herauszugeben (§ 2130 BGB). Zum Schutz des Nacherbrechts unterliegt der Vorerbe Verfügungsbeschränkungen (§§ 2113 ff. BGB). Der Nacherbe ist vor Eintritt des Nacherbfalles noch nicht Erbe. Er ist aber Inhaber einer unentziehbaren und gesicherten Rechtsposition, die man als erbrechtliches AnwR bezeichnet (BGHZ 87, 367, 369 m.w.N.).

Beispiel: E setzt ihre Tochter V als Vorerbin und deren Tochter N als Nacherbin ein. Nacherbfall soll eine Wiederverheiratung der V sein. – Zum Nachlass der E gehört ein Grundstück, ein Pkw und ein Gemälde. Ein Nacherbenvermerk wird eingetragen. V veräußert das Grundstück an die K. Der Pkw wird ihr gestohlen, da sie – wie sonst auch – mal wieder die Schlüssel im Auto hat stecken lassen, und das Gemälde ist zwar noch vorhanden, trägt am Rahmen aber Gebrauchsspuren. Als V heiratet, verlangt N von V Ersatz wegen des Pkw und Herausgabe des Gemäldes und Ersatz wegen der Gebrauchsspuren. Wegen des Grundstücks ist sie sich noch unschlüssig, an wen sie sich wenden muss. Wie ist die Rechtslage?

a) Eigentumslage bzgl. des Grundstücks: Mit dem Nacherbfall wird die Verfügung der V zugunsten der K absolut unwirksam (§ 2113 Abs. 1 BGB; vgl. BGHZ 52, 269). Eine Überwindung der durch den Nacherbfall eingetretenen Beschränkung der Verfügungsberechtigung durch gutgläubigen Erwerb (§ 2113 Abs. 3 i. V. mit § 892 Abs. 1 BGB) scheidet aus, da durch die Eintragung des Nacherbenvermerks (§ 51 GBO) die Verfügungsbeschränkung des Vorerben (§ 892 Abs. 1 S. 2 BGB) aus dem Grundbuch ersichtlich ist (keine Legitimation der V als Verfügungsberechtigte aus dem Grundbuch). N ist daher mit Eintritt des Nacherbfalles gemäß §§ 1922, 2139 BGB Eigentümerin des Grundstücks geworden und kann von K Grundbuchberichtigung (§ 894 BGB) sowie Herausgabe (§ 985 BGB) verlangen.

b) Herausgabe des Pkw von V? § 985 BGB (-), da V nicht mehr Besitzerin des Fahrzeugs ist. §§ 989, 990 Abs. 1 BGB? (-), da keine Vindikationslage zur Zeit der Verletzungshandlung: Als V den Besitz verlor, war N noch nicht Erbin! Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281/283 BGB auf Schadensersatz, da V ihre Pflicht aus § 2130 Abs. 1 S. 1 BGB verletzt hat. Zwar haftet V nur für eigenübliche Sorgfalt (§ 2131 BGB), doch schließt dies die Haftung für grobe Fahrlässigkeit nicht aus (§ 277 BGB).

c) Herausgabe des Gemäldes (+) gemäß § 985 BGB. Schadensersatz wegen Abnutzung (+) gemäß §§ 280 Abs. 1, 2130 Abs. 1 S. 1 BGB. Allerdings hat V Verschlechterungen durch ordnungsgemäße Benutzung nicht zu vertreten (§ 2132 BGB). § 2134 S. 1 BGB, Wertersatz? Der BGH legt § 2314 BGB eng aus und wendet die Vorschrift nur auf Eigenverbrauch und Verschenken an, nicht auf Fälle sonstiger Unmöglichkeit der Herausgabe (vgl. BGHZ 40, 115, 124).

Beachte: Verfügungen des Vorerben sind entgegen § 2113 BGB wirksam, wenn der Nacherbe nicht schutzwürdig ist. Dies ist der Fall, wenn der Nacherbe der Verfügung zustimmt (entsprechend § 185 BGB) oder wenn der Vorerbe durch den Erblasser von den Beschränkungen des § 2113 Abs. 1 (!) BGB (entgeltliche Verfügung über Grundstücksrechte) befreit worden ist (§ 2136 BGB). – Von der Beschränkung bzgl. unentgeltlicher Verfügungen (§ 2136 Abs. 2 BGB, anwendbar auf Grundstücke und bewegliche Sachen) kann hingegen nicht befreit werden.

Einsetzung eines Testamentsvollstreckers (§§ 2197 ff. BGB)

Der Erblasser kann durch letztwillige Verfügung einen oder mehrere Testamentsvollstrecker einsetzen. Ihre Aufgabe kann die Verwaltung des Nachlasses (sog. Verwaltungsvollstreckung, z.B. bis der Erbe volljährig ist, § 2209 BGB) und/oder die Ausführung von letztwilligen Verfügungen sein (sog. Abwicklungsvollstreckung, §§ 2203 ff. BGB, z.B. die Ausführung von Teilungsanordnungen).

Die Erben sind dann in ihrer Verfügungsbefugnis beschränkt (§§ 2205, 2211 BGB). Daher zählt die Testamentsvollstreckung zu den Beschränkungen des Erben. Mit der Ernennung eines Testamentsvollstreckers kann der Erblasser erreichen, dass seine letztwilligen Verfügungen durch eine Person seines Vertrauens ausgeführt werden.