Gängige Voraussetzungen der Analogie:
Regelungslücke
Planwidrig
Vergleichbare Interessenlage
Die Prüfung der planwidrigen Regelungslücke ist problematisch.
Zunächst ist die Frage, auf wessen Plan kommt es an? Den des Gesetzgebers (historische Interpretation) oder den des Gesetzes (systematische Interpretation)?
Außerdem liegt eine Lücke nur vor, wenn man davon ausgeht, dass an der Stelle etwas sein müsste. Das bedarf aber einer Wertung, so dass schon hier die vergleichbare Interessenlage relevant ist. Bei einer ernsthaften Subsumtion würde man sich im Kreis drehen.
In der Klausur sollten Sie diese methodischen Probleme nicht ansprechen. Es ist außerdem zu empfehlen, dass die klassischen Voraussetzungen – planwidrige Regelungslücke und vergleichbare Interessenlage – genannt werden.
Dann gibt es mehrere Möglichkeiten, z.B.
(1) „einfach prüfen“
Bei der Regelungslücke stellen Sie fest, dass es keine Regelung gibt.
Die Planwidrigkeit behaupten Sie einfach. Anders: wenn Sie etwas zu Gesetzeshistorie wissen, können Sie damit argumentieren. Oder wenn es eine Regelung gibt, die vielleicht abschließend ist und eine Analogie die Voraussetzungen umgehen würde.
Der Argumentationsschwerpunkt liegt in der vergleichbaren Interessenlage.
(2) Voraussetzungen „zusammen“ prüfen: vergleichbare Interessenlage, die zu einer planwidrigen Regelungslücke führt.
Sie beginnen mit der vergleichbaren Interessenlage (Argumentationsschwerpunkt)
Wenn diese vorliegt, stellen Sie fest, dass es auch keine Regelung gibt und wegen der vergleichbaren Interessenlage eine planwidrige Lücke besteht.
(3) Planwidrig definieren:
Planwidrig ist die Nichtregelung, wenn die Interessen der in der Norm geregelten Konstellationen mit denen im nicht geregelten Fall vergleichbar sind und keine abschließenden Sonderregelungen bestehen.
Argumentationsschwerpunkt liegt in der vergleichbaren Interessenlage, wenn (+) auch planwidrig (+)