Strafbarkeit des A gem. § 212 Abs. 1 StGB
A könnte sich wegen Totschlags gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er durch die Tür schoss und dabei B tödlich traf.
Tatbestand
Objektiver Tatbestand
A hat durch seine Handlung kausal und objektiv zurechenbar den Tod eines anderen Menschen herbeigeführt.
Subjektiver Tatbestand
Er muss mit Vorsatz, also mit dem Willen zur Verwirklichung eines Straftatbestands in Kenntnis aller seiner Tatumstände gehandelt haben. A handelte jedenfalls mit dolus eventualis: Er erkannte die Möglichkeit, dass die Eindringlinge durch den Schuss tödlich getroffen werden könnten und nahm dadurch, dass er trotzdem schoss, den Tod billigend in Kauf. Der Vorsatz des A bezog sich auch auf die Tötung eines Menschen. Dass A davon ausging, es handele sich um ein Mitglied der „Bandidos“ ist unbeachtlich, da die Identität des Opfers kein Umstand des gesetzlichen Tatbestands ist, sodass § 16 Abs. 1 S. 1 StGB nicht eingreift; außerdem hat A auch genau diejenige Person getroffen, auf die sich sein Vorsatz konkretisiert hat, nämlich die Eindringlinge vor seiner Tür, mag er sie auch nicht individuell exakt wahrnehmen. A handelte also in einem error in persona, der bei gleichwertigem Tatobjekt den Vorsatz nicht ausschließt.
Rechtswidrigkeit
Möglicherweise war A allerdings durch Notwehr gem. § 32 StGB gerechtfertigt. Dies setzt voraus, dass A sich in einer Notwehrlage befand, also einem gegenwärtigen und rechtswidrigen Angriff gegenüberstand. Das Vorgehen der Kriminalbeamten (Aufbrechen der Tür) war ein Angriff auf das Hausrecht und das Eigentum des A. Der Angriff auf das Eigentum fand bereits statt, der auf das Hausrecht stand zumindest unmittelbar bevor. Der Angriff war daher auch gegenwärtig. Das Vorgehen war allerdings nicht rechtswidrig. Zum Zeitpunkt der Abwehrhandlung bestand keine Notwehrlage.
Hinweis und Exkurs: Wenn sich weder im Sachverhalt noch im Bearbeitungsvermerk ein Hinweis darauf findet, ob das Vorgehen der Polizei tatsächlich rechtmäßig war oder nicht, müssen Sie sich mit dieser Frage natürlich auseinandersetzen. Vertretbar ist hier beides, wenngleich es wohl naheliegt, von einem rechtswidrigen Vorgehen der Polizisten auszugehen. In diesem Fall müssten Sie sich in der anschließenden Prüfung der Notwehrhandlung mit der Erforderlichkeit des Schusses auseinandersetzen, was hier in der Prüfung des Erlaubnistatbestandsirrtums erfolgt.
Erlaubnistatbestandsirrtum
Allerdings könnte sich A in einem Erlaubnistatbestandsirrtum befunden haben, als er B in der Annahme erschoss, es handele sich bei den vor seiner Tür befindlichen Personen um Mitglieder eines verfeindeten Motorradclubs, die unmittelbar davor stünden, ihn anzugreifen. Zunächst ist zu prüfen, ob es sich bei dem Irrtum des A überhaupt um einen Erlaubnistatbestandsirrtum handelt. Einem solchen unterliegt, wer irrtümlich die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes für gegeben hält. In Betracht kommt, dass A sich die tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr gem. § 32 StGB vorgestellt hat.
Hinweis: Gehen Sie auf keinen Fall vorschnell auf die verschiedenen Ansichten ein, die hinsichtlich der Rechtsfolge vertreten werden. Zunächst muss geklärt werden, ob der Täter sich überhaupt Umstände vorgestellt hat, nach denen er gerechtfertigt gehandelt hätte. Ist dies nicht der Fall, liegt bereits kein Erlaubnistatbestandsirrtum vor!
Voraussetzungen des Erlaubnistatbestandsirrtums
A müsste sich Umstände vorgestellt haben, die – wenn sie wirklich vorlägen – eine Notwehrlage begründen. A ging von einem Überfall durch ein Rollkommando der verfeindeten „Bandidos” aus. Er schloss einen „normalen Einbruch” angesichts des Vorgehens der Angreifer aus, die sich auch durch Einschalten der Beleuchtung im Haus und den Ruf „verpisst euch” nicht aufhalten ließen. Ein Angriff auf das Hausrecht, das Eigentum und das Leben des A durch die Mitglieder der „Bandidos“ stand aus Sicht des A mindestens unmittelbar bevor, da die Angreifer die Haustür bereits weitgehend aufgebrochen hatten und weil er mit einer nicht abschätzbaren Zahl von Angreifern mit unbekannter Bewaffnung und Ausrüstung und mit einem besonders aggressiven Vorgehen rechnete.
Der Schusswaffeneinsatz müsste allerdings auch eine erforderliche Notwehrhandlung, also das mildeste effektive Mittel, gewesen sein. Wird eine Person rechtswidrig angegriffen, ist sie grundsätzlich dazu berechtigt, dasjenige Abwehrmittel zu wählen, das eine endgültige Beseitigung der Gefahr gewährleistet; der Angegriffene muss sich nicht mit der Anwendung weniger gefährlicher Verteidigungsmittel begnügen, wenn deren Abwehrwirkung zweifelhaft ist. Das gilt auch für die Verwendung einer Schusswaffe. Nur wenn mehrere wirksame Mittel zur Verfügung stehen, hat der Verteidigende dasjenige Mittel zu wählen, das für den Angreifer am wenigsten gefährlich ist. Wann eine weniger gefährliche Abwehr geeignet ist, die Gefahr zweifelsfrei und sofort endgültig zu beseitigen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Unter mehreren Abwehrmöglichkeiten ist der Verteidigende zudem nur dann auf die für den Angreifer weniger gravierende verwiesen, wenn ihm genügend Zeit zur Wahl des Mittels sowie zur Abschätzung der Lage zur Verfügung steht. In der Regel ist der Angegriffene bei einem Schusswaffeneinsatz zwar gehalten, den Gebrauch der Waffe zunächst anzudrohen oder vor einem tödlichen Schuss einen weniger gefährlichen Einsatz zu versuchen. Die Notwendigkeit eines Warnschusses kann aber nur dann angenommen werden, wenn ein solcher Schuss auch dazu geeignet gewesen wäre, den Angriff endgültig abzuwehren. Das war hier nicht der Fall, zumal A damit rechnete, dass er seinerseits von den Angreifern durch die Tür hindurch beschossen werden könne. Ihm blieb angesichts seiner Annahme, dass ein endgültiges Aufbrechen der Tür und das Eindringen mehrerer bewaffneter Angreifer oder aber ein Beschuss durch die Tür unmittelbar bevorstanden, keine Zeit zur ausreichenden Abschätzung des schwer kalkulierbaren Risikos. Bei dieser zugespitzten Situation ist nicht ersichtlich, warum die Abgabe eines Warnschusses die Beendigung des Angriffs hätte erwarten lassen.
Ein Warnschuss ist im Übrigen auch nicht erforderlich, wenn dieser nur zu einer weiteren Eskalation führen würde. Hier war aus Sicht des A zu erwarten, dass die hartnäckig vorgehenden Angreifer ihrerseits gerade dann durch die Tür schießen würden, wenn sie durch einen Warnschuss auf die Abwehrbereitschaft aufmerksam gemacht worden wären. Auf einen Kampf mit ungewissem Ausgang muss sich ein Verteidiger nicht einlassen. Daher waren beide Schüsse, die A durch die Tür abgegeben hat, aus seiner Sicht in der konkreten Kampflage erforderliche Notwehrhandlungen. Die Notwehrhandlungen waren auch geboten. Somit hätte sich A in der irrtümlich angenommenen Notwehrlage durch die Schüsse verteidigen dürfen. Er handelte daher in einem Erlaubnistatbestandsirrtum.
Rechtsfolge des Erlaubnistatbestandsirrtums
Der Erlaubnistatbestandsirrtum ist – anders als der Irrtum über die Voraussetzungen des entschuldigenden Notstandes (§ 35 Abs. 2 StGB) – nicht gesetzlich geregelt. Seine rechtliche Behandlung ist dementsprechend umstritten. Insoweit bietet sich eine (analoge) Anwendung bestehender Irrtumsregeln an. Solche Regeln finden sich für den Irrtum über Tatumstände (§ 16 StGB) und den Verbotsirrtum (§ 17 StGB).
Hinweis und Exkurs: Der Vollständigkeit halber sei zunächst auf zwei Theorien (modifizierte Vorsatztheorie und Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen) verwiesen, denen Sie in Lehrbüchern und Falllösungen immer wieder begegnen werden. In der Klausur müssen Sie sich nicht unbedingt mit ihnen auseinandersetzen. Gerade aus Zeitgründen kann hierauf verzichtet werden. Falls Sie sich dennoch entschließen, auch diese beide zu behandeln, sollte das in etwa wie folgt aussehen:
Nach der sog. modifizierten Vorsatztheorie schließt der Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes das Unrechtsbewusstsein aus. Da dieses ein Element des Vorsatzes sei, entfalle bereits der Vorsatz. Dies nivellierte allerdings die (inzwischen) anerkannte Differenzierung zwischen Tatbestands- und Verbotsirrtum in den §§ 16, 17 StGB und ist somit mit dem heutigen Recht nicht vereinbar.
Auch nach der sog. Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen entfällt bei einem Erlaubnistatbestandsirrtum der Vorsatz. Nach ihr sind die Rechtfertigungsgründe Bestandteil eines „Gesamt-Unrechtstatbestandes“. Zum Vorsatz gehört dann die Vorstellung vom Fehlen der negativen Tatbestandsmerkmale. Da der einem Erlaubnistatbestandsirrtum Unterliegende gerade denkt, er handele gerechtfertigt, führt dies zur unmittelbaren Anwendung von § 16 Abs. 1 S. 1 StGB. Neben dogmatischen Bedenken ist dieser Lehre insbesondere entgegenzuhalten, dass sie mangels vorsätzlicher rechtswidriger Haupttat zur Straffreiheit des bösgläubigen Teilnehmers führt.
In der Klausurbearbeitung ist es sinnvoll, eine allzu schematische Auseinandersetzung mit dem Erlaubnistatbestandsirrtum zu vermeiden. So wie auch hier im Gutachten, bietet es sich methodisch an, die umstrittenen Rechtsfolgen damit zu erklären, dass sich eine gesetzliche Regelung nicht findet. Anschließend verweisen Sie auf die beiden gesetzlich geregelten Irrtümer und zeigen dann anhand der verschiedenen Ansichten auf, welchem Irrtum man den Erlaubnistatbestandsirrtum zuordnen kann.
Die sog. strenge Schuldtheorie stuft das Unrechtsbewusstsein als selbstständiges Element der Schuld ein und orientiert sich an den in § 17 StGB normierten Rechtsfolgen. Damit kommt es allein darauf an, ob der Irrtum vermeidbar oder unvermeidbar war. Vermeidbar wäre der Irrtum dann gewesen, wenn der Handelnde nicht alle ihm zur Verfügung stehenden Fähigkeiten und Erkenntnismöglichkeiten genutzt hat, um die Einsicht in das Unrecht seines Verhaltens zu erlangen. A hat allerdings alles getan, um einen Irrtum hinsichtlich der Identität zu vermeiden, was man in der konkreten Situation vernünftigerweise von ihm verlangen konnte: Obwohl er das Licht einschaltete und eine Warnung aussprach („Verpisst euch!“) gaben sich die Polizisten nicht zu erkennen. Daher durfte er gut begründet von der Richtigkeit seiner Vorstellung ausgehen. Der Irrtum war daher unvermeidbar (a.A. nur mit guter Begründung vertretbar). Damit kommt nach der strengen Schuldtheorie eine Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Begehung nicht in Betracht.
Andere Lehren plädieren für eine (analoge) Anwendung von § 16 StGB. Zu nennen sind insbesondere die eingeschränkte Schuldtheorie im engeren Sinne und die sog. rechtsfolgenverweisende eingeschränkte Schuldtheorie. Beide Theorien unterscheiden sich in ihrer dogmatischen Herleitung dadurch, dass entweder bereits das Vorsatzunrecht (also die Rechtswidrigkeit) verneint wird oder erst die Vorsatzschuld (also die Schuld) entfallen soll. Beide gelangen jedoch über eine analoge Anwendung von § 16 StGB bzw. seiner Rechtsfolgen ebenfalls dazu, dass A nicht wegen vorsätzlicher Begehung bestraft werden kann. Eine Stellungnahme zwischen den verschiedenen Theorien ist damit nicht erforderlich.
Exkurs: Falls Sie in der Klausur nach Anwendung der unterschiedlichen Theorien nicht zum gleichen Ergebnis kommen, müssen Sie sich natürlich argumentativ mit ihnen auseinandersetzen. Im Ergebnis gibt es zumindest in der Klausur gute Gründe, der rechtsfolgenverweisenden eingeschränkten Schuldtheorie zu folgen. Gegen die strenge Schuldtheorie spricht maßgeblich, dass der „Täter“ sich eigentlich rechtstreu verhält. Er ist also ein „Schussel“ und kein „Schurke“. Dann trifft ihn aber letztlich nur ein Schuldvorwurf, der qualitativ dem Fahrlässigkeitsschuldvorwurf entspricht. Gegen die eingeschränkte Schuldtheorie im engeren Sinne kann vor allem vorgebracht werden, dass nach ihr bereits die Rechtswidrigkeit zu verneinen ist. Dies kann zu empfindlichen Strafbarkeitslücken beim bösgläubigen Teilnehmer führen, da es dann an der vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat fehlt.
Hinweis: Lassen Sie sich vom Erlaubnistatbestandsirrtum nicht unnötig verwirren. Der kaum überschaubare „Theorienwirrwarr“ wird auch in der Strafrechtswissenschaft zu Recht kritisiert.
Ergebnis
A hat sich nicht wegen Totschlags gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
Strafbarkeit des A gem. § 222 StGB
Nach den eingeschränkten Schuldtheorien bleibt eine fahrlässige Tötung gem. § 16 Abs. 1 S. 2 StGB (analog) möglich. Allerdings war der Irrtum über die Identität für A unvermeidbar (s.o.). Damit kann A auch nicht objektiv pflichtwidrig gehandelt haben. Er hat sich nicht wegen fahrlässiger Tötung gem. § 222 StGB strafbar gemacht.
Hinweis: Die strenge Schuldtheorie, die § 17 StGB und nicht § 16 StGB anwendet, würde streng genommen gar nicht zu dieser Prüfung gelangen. Da aber auch die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit abgelehnt wird, muss nicht diskutiert werden, ob über § 16 Abs. 1 S. 2 StGB (analog) überhaupt eine fahrlässige Tötung in Betracht kommt.
Gesamtergebnis
A ist straflos.