Wie bereits oben angesprochen, hat die Gesellschaft mit beschränkter Haftung im heutigen Wirtschaftsleben zahlenmäßig im Vergleich zu der AG die weitaus größere Bedeutung, obwohl die GmbH erst mit dem am 20. April 1892 erlassenen Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) und somit nach der AG ermöglicht wurde.

Die Vorteile der GmbH im Vergleich zu der AG sind vielfältig. So ist die Vermögensbindung weniger streng ausgestaltet (vgl. § 30 GmbHG), die Errichtungsschwelle ist wegen des niedrigeren Mindestkapitals (25.000 EUR statt 50.000 EUR) einfacher zu erreichen und zudem ist der Aufsichtsrat als drittes Gesellschaftsorgan – in der Regel – nicht verpflichtend. Weiterhin besteht aus Sicht der Gründer ein Vorteil der GmbH darin, dass die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer bestellen, abberufen sowie ihm Weisungen erteilen kann (§§ 46 Nr. 5, 37 Abs. 1 GmbHG). Zudem haben Gesellschafter mehr Gestaltungsfreiheit bei Abfassung der Satzung, weil der Grundsatz der Satzungsstrenge nicht gilt.

Die Freiheiten, welche mit der GmbH verbunden sind, werden in der Praxis nicht selten missbraucht.Vgl. zur „Geringschätzung“ der GmbH im Volksmund Kindler, Grundkurs Handels- und Gesellschaftsrecht, § 14 Rn. 3. Das unterstreicht u.a. das am 23.10.2008 verabschiedete Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG).BGBl. I 2026. Zur Bekämpfung von Missbräuchen sind u.a. verschärfte persönliche Anforderungen an Geschäftsführer eingeführt worden (§ 6 Abs. 2 GmbHG), es sind die Zahlungsverbote in der Krise auf Leistungen an Gesellschafter erstreckt worden (§ 15b Abs. 5 InsO) und es besteht eine Insolvenzantragspflicht der Gesellschafter bei Führungslosigkeit (§ 15a Abs. 3 InsO). Und auch die Bankpraxis spiegelt das wider, indem Gesellschaftskredite in der Regel nur bei Bestellung von Gesellschafterbürgschaften gewährt werden.Siehe wiederum Kindler, Grundkurs Handels- und Gesellschaftsrecht, § 14 Rn. 3.

Überblick über die Charakteristika der GmbH

Die GmbH ist Körperschaft und juristische Person (§ 13 Abs. 1 GmbHG). Entsprechend verfügt sie über eine Organisation mit verselbständigten Organen. Das Stammkapital der GmbH beträgt gemäß § 5 GmbHG mind. 25.000 EUR, welches im Gesellschaftsvertrag festzulegen (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) und in Geschäftsanteile zerlegt ist. Ihre Gründung ist gemäß § 1 GmbHG zu jedem zulässigen Zweck möglich und für ihre Errichtung genügt – obwohl gemäß § 2 GmbHG ein formbedürftiger Gesellschaftsvertrag notwendig ist –, eine Person (sog. Ein-Mann-GmbH).

Eine GmbH ist stets Handelsgesellschaft (§ 13 Abs. 3 GmbHG) und Formkaufmann (§ 6 Abs. 2 HGB). Ihre Bezeichnung Gesellschaft mit „beschränkter Haftung“ ist aus allgemeinsprachlicher Sicht irreführend.Windbichler/Bachmann, § 22 Rn. 3. Denn den Gläubigern haftet die GmbH mit dem Gesellschaftsvermögen gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG voll. Die in der Bezeichnung zum Ausdruck gebrachte Haftungsbeschränkung bezieht sich darauf, dass die nur in – sehr wenigen! – Ausnahmefällen ein sog. „Durchgriff“ auf die hinter der Gesellschaft stehenden Gesellschafter möglich ist (piercing the corporate veil);Die Fallgruppen im Überblick bei Bitter ZInsO 2010, 1561, 1578 ff. von diesen Ausnahmefällen abgesehen ist also eine Gesellschafterhaftung prinzipiell ausgeschlossen.

Die Funktion der GmbH besteht nicht darin, breit gestreut Kapital einzusammeln oder eine Trennung von Kapital und Management zu fördern.Bitter/Heim, § 4 Rn. 3. Ihr Sinn liegt vielmehr in der Investitionsförderung, indem durch die Haftungsbeschränkung die Risikoaversität natürlicher Personen ausgeschaltet wird, weil ihr Privatvermögen von einer Haftung prinzipiell freigehalten wird.Vgl. insbesondere Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 2000, S. 150 ff., insbes. S. 168 ff. Durch diese Trennung zwischen Gesellschafts- und Privatvermögen muss ein Gesellschafter nicht befürchten, bei Fehlschlag seines unternehmerischen Projektes „das letzte Hemd“ und damit die Lebensgrundlage seiner Familie zu verlieren, wodurch er bereitwilliger geneigt ist, ökonomisch sinnvolle, obgleich risikoreiche Projekte anzugehen.

Rechtstechnisch ist die GmbH wegen ihrer körperschaftlichen Organisation vom Bestand ihrer Gesellschafter unabhängig. Die Fremdorganschaft ist zulässig und das GmbH-Recht kennt das Mehrheitsprinzip. Trotz dieser Nähe zur AG bestehen erhebliche Unterschiede: In der Praxis ist die GmbH vor allem sehr häufig personalistisch ausgestaltet,BGHZ 9, 157, 163 = NJW 1953, 780, 781. indem die Gesellschafterzahl oftmals überschaubar ist und die Gesellschafter identisch mit den Geschäftsführern sind. Entsprechend ist die GmbH vor allem als Rechtsform für kleine und mittlere Unternehmen („KMU“) anzutreffen – dies nicht zuletzt deswegen, weil ihr ein direkter Zugang zum Kapitalmarkt letztlich kaum möglich ist:Windbichler/Bachmann, § 22 Rn. 3. Die Geschäftsanteile der Gesellschaft sind zwar veräußerlich und vererblich (§ 15 Abs. 1 GmbHG), zu ihrer AbtretungVgl. §§ 398, 413 BGB. bedarf es aber gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG der notariellen Form.

Eine Rechtsformvariante der GmbH ist die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), auch UG (haftungsbeschränkt) iSd § 5a GmbHG. Der Gesetzgeber hat die UG zum 1.11.2008 mit der Besonderheit eingeführt, dass der „Betrag des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1“ unterschritten werden darf (vgl. § 5a Abs. 1). Im Ergebnis kann die UG mit einem Stammkapital von 1 EURDass es mind. 1 EUR sein muss, folgt aus § 5 Abs. 2 GmbHG. errichtet werden. Mit der UG sollte eine deutsche Alternative zu der britischen private limited company geschaffen werden, die ebenfalls mit einem rein symbolischen Haftungsvermögen gegründet werden kann.

Gründung der GmbH und Haftung

Anders als bei der AG ist bei der GmbH nicht die Umwandlung, sondern die Neugründung für die Entstehung einer GmbH üblich. Gemäß § 1 GmbHG wird die GmbH von einer oder von mehreren Personen durch einen notariell beurkundeten, von sämtlichen Gesellschaftern unterzeichneten Gesellschaftsvertrag (§ 2 Abs. 1 GmbHG) gegründet. Wie bei der AG ist allerdings keine sofortige Errichtung möglich, sondern die Gründung vollzieht sich in drei Phasen:

Vorgründungsgesellschaft

Entschließen und verpflichten sich die Gründer, eine GmbH zu gründen (Gründungsentschluss), so entsteht durch diesen Vorvertrag eine sog. Vorgründungsgesellschaft, welche darauf gerichtet ist, dass die Gesellschafter durch Zusammenwirken den vereinbarten Zweck verwirklichen. Die Vorgründungsgesellschaft ist idR eine GbR und sie kann ausnahmsweise eine oHG gemäß § 105 HGB sein, wenn sie bereits ein Handelsgewerbe aufnimmt.Windbichler/Bachmann, § 23 Rn. 27. Allerdings kann eine verbindliche Pflicht zum Abschluss des GmbH-Vertrages durch einen Vorvertrag (Vorgründungsvertrag) nur rechtswirksam begründet werden, wenn dieser Vorgründungsvertrag notariell beurkundet wurde.BGH NJW-RR 1988, 288; Koch, § 33 Rn. 29. Dies soll eine Umgehung der Formvorschrift des § 2 GmbHG und ihrer Zwecksetzung – Beweis- und Warnfunktion – verhindern.

Vor-GmbH

Im nächsten Schritt schließen die Gesellschafter den notariellen Gesellschaftsvertrag, durch den eine sog. Vor-GmbH (oder Vorgesellschaft) entsteht. Es existiert in diesem Augenblick noch keine „fertige“ GmbH, weil die Eintragung in das Handelsregister fehlt (vgl. § 11 Abs. 1 GmbHG). Die GmbH ist aber ab diesem Zeitpunkt errichtet.

Nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags bestellen die Gesellschafter die Geschäftsführer. Gemäß § 6 Abs. 3 S. 2 GmbHG erfolgt diese Bestellung entweder im Gesellschaftsvertrag oder in einer Gesellschafterversammlung (vgl. § 46 Nr. 5 GmbHG), welche idR direkt nach dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags stattfindet.

Weiterhin zahlen die Gesellschafter die Mindesteinlagen gemäß § 7 Abs. 2, 3 GmbHG. Anschließend melden sämtliche Geschäftsführer (vgl. § 78 GmbHG) die Gesellschaft beim Registergericht zur Eintragung ins Handelsregister an (§ 7 Abs. 1 GmbHG). Dieser Anmeldung sind bestimmte Unterlagen beizufügen (§ 8 Abs. 1 GmbHG). Teil davon ist die Liste der Gesellschafter gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG, die wichtig ist, denn nur wer in dieser Liste eingetragen ist, gilt im Verhältnis zur Gesellschaft als Gesellschafter (§ 16 Abs. 1 GmbHG).Bei späteren Änderungen ist die Liste zu aktualisieren, vgl. § 40 GmbHG.

Die Anmeldung der Geschäftsführer muss eine Versicherung enthalten, dass die Mindesteinlagen bewirkt sind und sich zur endgültig freien Verfügung der Geschäftsführer befinden (§ 8 Abs. 3 GmbHG). Das Registergericht prüft, ob die Gesellschaft ordnungsgemäß errichtet und angemeldet ist. Soweit die Leistung von Sacheinlagen vereinbart ist, prüft das Registergericht, ob diese nicht unwesentlich überbewertet wurden (vgl. § 9c Abs. 1 S. 2 GmbHG).

Die Vor-GmbH ist nach allgemeiner Meinung selbständig rechtsfähig; sie kann daher Trägerin von Rechten und Pflichten sein (Argument: § 7 Abs. 2, 3 GmbHG: Einlagen „an die Gesellschaft“). Eingestuft wird sie als Gesellschaft eigener Art. Sie ist mit der Vorgründungsgesellschaft nicht identisch. Die Vor-GmbH bildet ein eigenes Vermögen durch die Mindesteinlagen bzw. den entsprechenden Einlageforderungen.Vgl. BGHZ 117, 323, 326 = DNotZ 1994, 107, 109; Saenger, § 17 Rn. 741. Sie tritt nach außen geschlossen auf. Zudem muss sie, das folgt aus §§ 18, 19 HGB und § 4 GmbHG, ihrem Namen einen Zusatz anfügen („i.Gr.“), um Irreführungen im Rechtsverkehr zu verhindern.

„Fertige“ GmbH

Gelangt das Registergericht bei seiner Prüfung insgesamt zu einem positiven Ergebnis oder stehen festgestellte Mängel des Gesellschaftsvertrags der Eintragung gemäß § 9c Abs. 2 GmbHG nicht entgegen, so wird die Gesellschaft mit den Angaben nach § 10 GmbHG in das Handelsregister eingetragen. Ab diesem Moment ist die Gesellschaft als „fertige“ GmbH entstanden (vgl. § 11 Abs. 1 GmbHG).

Haftung

Da die GmbH nicht in einem einzigen Akt entstehen kann, stellt sich hier – noch drängender als bei der AG – die Frage, wie die Haftung verteilt ist, bis die fertige GmbH entstanden ist und dem Rechtsverkehr die avisierte Haftungsmasse zur Verfügung steht.

Haftung im Vorgründungsstadium

Bereits im Vorbereitungsstadium kann es erforderlich sein, dass die Gesellschafter für die entstehende Gesellschaft unternehmerisch tätig werden, indem zB den Erwerb etwaiger Grundstücke vorbereiten, die Marktchancen näher ausloten, um die Geschäftsaussichten und den Kapitalbedarf zu bestimmen etc. Wie bereits gesehen, entsteht allerdings eine Vorgründungsgesellschaft (GbR oder oHG) wegen des analog § 2 GmbHG formunwirksamen Vorgründungsvertrag nicht. Ist die Gesellschaft allerdings durch die besagten unternehmerischen Aktivitäten in Vollzug gesetzt, so verlangt es schon die Schutzbedürftigkeit des Rechtsverkehrs, das Ergebnis zu überdenken. Es kommen zwei Lösungswege in Betracht:

• Da eine Personengesellschaft formfrei entstehen kann, kommt durch die Aufnahme der Geschäftsaktivitäten (konkludent) eine Außen-Personengesellschaft in der Rechtsform der GbR oder der oHG zustande, bei der die Gesellschafter gemäß § 721 BGB bzw. § 126 HGB einstandspflichtig sind.Windbichler/Bachmann, § 23 Rn. 27.

• Es ist die richterrechtlich entwickelte Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden mit der Folge,Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 2020, Rn. 365; Koch, § 33 Rn. 30; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, 2023, Rn. 2.6. dass die in Vollzug gesetzte Gesellschaft, trotz des Verstoßes gegen § 2 GmbHG, in Abweichung von § 125 BGB so behandelt wird, als ob sei sie wirksam entstanden. Die Innen-GbR wird demnach insoweit zur Außen-GbR. Um den Schutzzweck des § 2 GmbHG nicht zu unterlaufen, betrifft diese Lösung allerdings nicht die Verpflichtung zum Abschluss des GmbH-Gesellschaftsvertrages – hier bleibt es bei der Nichtigkeit –, sondern allein die Verpflichtungen der nun durch die Invollzugsetzung entstandenen Außenpersonengesellschaft mit der Haftung der Gesellschafter gemäß § 721 BGB bzw. § 126 HGB im Interesse des Rechtsverkehrs.

Beide Argumentationswege sind gangbar. Da allerdings der Gesellschaftsvertrag einer GbR sowie einer oHG formlos gestellt ist, ist zweifelhaft, weshalb es insoweit auf kompliziertere Lösung über die die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ankommen soll. Entscheidend ist letztlich, dass zwischen der formbedürftigen Innen-GbR und der formlosen Außen-Personengesellschaft strikt zu trennen ist; es besteht also insoweit keine Identität.

Zu beantworten bleibt die Frage, wie die Außen-Gesellschaft wirksam vertreten wird. Zwar sind die allgemeinen Regeln der §§ 164 ff. BGB anwendbar. In praxi werden die Gesellschafter allerdings idR nicht im Namen der Personengesellschaft, sondern im Namen der noch nicht existenten GmbH handeln. Dies ist indes unschädlich nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts, die eine Ausnahme vom Offenkundigkeitsprinzip darstellen:Koch, § 33 Rn. 31 mwN. Hiernach ist der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin auszulegen, es werde der tatsächliche Rechtsträger, also der Inhaber des Unternehmens, berechtigt und verpflichtet, wenn für „ein Unternehmen“ gehandelt wird.Bitter/Röder, BGB AT, 5. Aufl. 2020, § 10 Rn. 51 ff.; s. aus der Rspr., jeweils iE, aber nicht klar benannt: BGHZ 62, 216, 221 = NJW 1974, 1191; BAG NZA 2006, 1156 Rn. 12. Es handelt sich also um eine unbeachtliche Falschbezeichnung, wenn die Gesellschafter im Vorgründungsstadium im Namen der noch nicht entstandenen GmbH handeln.

Keine Haftung der Gesellschafter folgt in der Vorgründungsphase aus § 11 Abs. 2 GmbHG (Handelndenhaftung). Die Vorschrift hat ihre Relevanz verloren. Historischer Hintergrund der Handelndenhaftung ist die Vorstellung des Gesetzgebers gewesen, dass eine GmbH vor ihrer Eintragung noch nicht besteht und eine vermeintliche Vertretung dieser Gesellschaft vollständig ins Leere ging. Durch die persönliche Haftung sollten die Gründergesellschafter zur zügigen Eintragung der Gesellschaft angehalten werden.Koch, § 33 Rn. 34. Für diese Vorstellung besteht kein Bedürfnis mehr, seitdem die Vorgründungsgesellschaft nach den oben dargestellten Regeln unmittelbar selbst verpflichtet werden kann.Ausführlich BGHZ 91, 148, 151 ff. = NJW 1984, 2164 f.

Die Vorgründungsgesellschaft ist nicht mit der späteren GmbH identisch und auch ist die spätere GmbH keine Rechtsnachfolgerin der Außen-Personengesellschaft; eine Haftung der GmbH kommt demnach nur in Betracht bei einer rechtsgeschäftlichen Übertragung.Vgl. BGHZ 91, 148, 151 = NJW 1984, 2164; BGH NZG 2001, 561. Auch zwischen der Vorgründungsgesellschaft und Vor-GmbH besteht keine Kontinuität.BGHZ 91, 148, 151 = NJW 1984, 2164; Gehrlein NJW 1998, 2651.

Haftung im Gründungsstadium

Die Vor-GmbH entsteht, wie gesehen, im Durchgangsstadium auf dem Weg zur endgültigen GmbH. Auf sie finden die Regeln des Gesellschaftsvertrags und die Vorschriften des GmbHG entsprechend Anwendung, soweit sie nicht die Eintragung der Gesellschaft voraussetzen oder sonst mit dem Gründungsstadium unvereinbar sind.BGHZ 45, 338, 347 = NJW 1966, 1311. Die Vertretungsmacht der Geschäftsführer in der Vorgesellschaft ist allerdings durch ihren Zweck begrenzt, der darin besteht, als notwendige Vorstufe zur juristischen Person deren Entstehung zu fördern und bis dahin das schon eingebrachte Vermögen zu verwalten und zu erhalten.BGHZ 80, 129, 139 = NJW 1981, 1373, 1375. Wird indes ein bereits bestehendes Unternehmen in die GmbH als Sacheinlage eingebracht, sind umfassende Geschäftsaktivitäten idR unerlässlich. In der Konsequenz wird sich die Vertretungsbefugnis bei der Vor-GmbH praktisch weitgehend mit der umfassenden Vertretungsmacht des Geschäftsführers einer eingetragenen GmbH (§§ 35 ff. GmbHG) decken.BGHZ 80, 129, 139 = NJW 1981, 1373, 1375.

Trägt die Vorgesellschaft mit Zustimmung der Gründergesellschafter mehr oder weniger umfassende Geschäftsaktivitäten aus, so bedeutet dies zwangsläufig, dass ihr Gesellschaftsvermögen nicht unerheblich belastet sein kann. Mit Blick auf das Garantiekapital der GmbH ist diese Vorbelastung problematisch, weil nach der Rechtsprechung die „fertige“ GmbH mit der Vor-GmbH identisch ist (Kontinuitätsprinzip), mithin sämtliche Vermögensgegenstände wie auch Verbindlichkeiten der Vor-GmbH im Wege der Gesamtrechtsnachfolge automatisch auf die „fertige“ GmbH übergehen.Bitter/Heim, § 4 Rn. 39. Dadurch besteht die Gefahr, dass die GmbH zum Zeitpunkt ihrer Eintragung über das satzungsmäßige Stammkapital nicht (mehr) verfügt. Einem solchen Ergebnis wirken zwei Haftungsinstitute entgegen; die Weichenstellung zu dem einen oder zu dem anderen hängt davon ab, ob die Eintragung stattfindet oder scheitert:

aa) Wird die Eintragung der GmbH bewirkt und weicht das Nettovermögen der nun „fertigen“ GmbH wegen der Vorbelastung durch die Geschäftsaktivitäten der Vor-GmbH negativ ab, besteht also eine Differenz zur Stammkapitalziffer, so greift nach der heute hM eine sog. Unterbilanzhaftung (auch Vorbelastungshaftung).BGHZ 80, 129, 140 = NJW 1981, 1373, 1376; BGHZ 134, 333 = NJW 1997, 1507. Die Gesellschafter haften hiernach für die Differenz, die sich durch solche Vorbelastungen zwischen dem Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung ergibt, anteilig.

Die Unterbilanz muss im Interesse der jetzigen und künftigen Gläubiger ausgeglichen werden, die andernfalls nicht darauf vertrauen könnten, dass die GmbH jedenfalls zum Zeitpunkt der Eintragung über das Garantiekapital verfügt. Deshalb darf die GmbH nicht vorbelastet sein (Unversehrtheitsgrundsatz). Die persönliche Unterbilanzhaftung der Gründungsgesellschafter, die dem vorzeitigen Geschäftsbeginn zugestimmt haben,Zu diesem Erfordernis BGHZ 134, 333, 335 = NJW 1997, 1507 (implizit) und Saenger, § 17 Rn. 746; Goette DStR 2003, 887, 888; anders Bitter/Heim, § 4 Rn. 61: ohne Ermächtigung des Geschäftsführers keine wirksame Vertretung der Vor-GmbH, somit drohen auch keine Verluste. verhindert eine Extremlösung, welche darin bestünde, jede Aktivität bis zur Eintragung zu untersagen, um Vorbelastungen auszuschließen. Sachgemäß wäre eine solche Lösung nicht – wie gesehen u.a. dann nicht, wenn ein Unternehmen eingebracht und demgemäß fortgeführt werden würde.

Bei der Unterbilanzhaftung handelt es sich um eine Haftung allein im Innenverhältnis zur Gesellschaft (Innenhaftung). Eine persönliche Haftung der Gesellschafter im Außenverhältnis würde sich mit § 13 Abs. 2 GmbHG nicht vertragen (zur Erinnerung: es finden auf die Vor-GmbH grundsätzlich die Vorschriften der GmbH Anwendung).BGHZ 134, 333, 339 = NJW 1997, 1507. Bei der Innenhaftung bleibt es auch bei vermögensloser Einpersonengesellschaft.BGH NJW-RR 2006, 254. Die Gründungsgesellschafter sind zum Ausgleich der Unterbilanz selbst dann verpflichtet, wenn sie zuvor ihre Einlagenverpflichtung vollständig erfüllt hatten.Saenger, § 17 Rn. 746.

Da es sich bei der Unterbilanzhaftung um eine anteilige Einstandspflicht handelt, sie also pro rata beteiligt werden, scheidet eine gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter aus. Allerdings kann analog § 24 GmbHG eine anteilige Ausfallhaftung der übrigen Gesellschafter greifen.

bb) Sind die Geschäfte im Gründungsstadium schlecht angelaufen, dann kann aufseiten der Gründungsgesellschafter mit Blick auf die drohende Unterbilanzhaftung der negative Anreiz gesetzt sein, die Eintragung nicht weiter zu betreiben und die Gesellschaft auf Kosten der Gläubiger zu liquidieren.BGHZ 134, 333, 337 = NJW 1997, 1507, 1508. Um dies zu verhindern, ist von der Entscheidungspraxis für den Fall, dass die Gesellschafter die Eintragungsabsicht aufgeben, eine sog. Verlustdeckungshaftung als „ein gleichwertiges Äquivalent“ zur Unterbilanzhaftung entwickelt worden.BGHZ 134, 333 = NJW 1997, 1507. Hiernach haben die Gesellschafter die eingetretenen Anlaufverluste auszugleichen. Eine Haftung auf die Unterbilanz auszugleichen. Die Interessen der Gläubiger sind mit der Deckung der entstandenen Verluste ausreichend geschützt, weil die GmbH mangels Eintragung nicht zur Entstehung gelangen und sie nicht als werbende Gesellschaft existieren soll, sondern von den Gesellschaftern nur noch zu liquidieren ist. Auch entsteht lediglich eine Innenhaftung.Den Gläubigern steht die Möglichkeit offen, im Wege der Pfändung den Verlustdeckungsanspruch der Vorgesellschaft gegen die Gründer zu verwerten; vgl. BGHZ 134, 333, 339 = NJW 1997, 1507, 1508. Betraglich kann der Unterschied zwischen Unterbilanzhaftung und Verlustdeckungshaftung erheblich sein.

Vom Grundsatz der Innenhaftung existieren Ausnahmen:Siehe dazu Bitter/Heim, § 4 Rn. 58.

• Ein Beispiel ist sog. unechte Vor-GmbH, von der auszugehen ist, wenn die Gesellschafter von Anfang an nicht die Absicht haben, die Gesellschaft ins Handelsregister eintragen zu lassen, oder wenn sie die zunächst bestehende Eintragungsabsicht aufgeben, ohne – und dies ist wichtig – sofort die Geschäftstätigkeit einzustellen und die Vor-GmbH zu liquidieren (faktische Fortführung). Ist die Gründung einer GmbH nicht (mehr) beabsichtigt, handelt es sich nicht (mehr) um eine Vor-GmbH als notwendiges Durchgangsstadium auf dem Weg zur „fertigen“ GmbH, sondern (wieder) nur um eine Personengesellschaft. Dabei ist diese Personengesellschaft für alle Verbindlichkeiten einstandspflichtig, also nicht nur für jene der unechten Vor-GmbH, sondern auch für solche, die vor Aufgabe der Eintragungsabsicht begründet wurden.BGHZ 152, 290 = NJW 2003, 429. Die Grundsätze der Verlustdeckungshaftung finden somit allein dann Anwendung, wenn die Geschäftstätigkeit sofort beendet und die Vorgesellschaft abgewickelt wird. Werden dem entgegen die Geschäfte nach diesem Zeitpunkt fortgeführt, haben die Gründer für sämtliche Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft einzustehen (§ 721 S. 1 BGB oder § 126 HGB). Nach aufgegebener Eintragungsabsicht ist der einzige Grund entfallen, den Gläubigern der Vorgesellschaft zu versagen, die Gründer persönlich in Anspruch zu nehmen, der darin liegt, dass eine Kapitalgesellschaft notwendig ein Vorstadium durchlaufen muss und deren Gläubiger berechtigterweise darauf vertrauen dürfen, sich wegen ihrer Ansprüche an eine alsbald entstehende GmbH mit einem gesetzlich kontrollierten und garantierten Haftungsfonds halten zu können.

• Weitere Beispiele für eine ausnahmsweise bestehende Außenhaftung sind die Einpersonengründungen, die vermögenslose Vorgesellschaft, die Masselosigkeit in der Insolvenz und die Gesellschaft, die nur einen Gläubiger hat.Saenger, § 17 Rn. 746.

cc) Allein auf den Wortlaut geschaut, könnte man annehmen, dass im Gründungsstadium eine Handelndenhaftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG greifen kann. „Handelnder“ ist derjenige, der als Geschäftsführer handelt oder wie ein vertretungsberechtigtes Organ auftritt.BGHZ 47, 25 = NJW 1967, 828. Allerdings gilt es zu beachten, dass nach mittlerweile hM für die Handelndenhaftung keine Notwendigkeit mehr besteht, weil die Vorschrift aus einer Zeit stammt, als die Vor-GmbH und die „fertige“ GmbH noch nicht als identische Rechtsträger anerkannt waren.Bitter/Heim, § 4 Rn. 68. Nunmehr schließt das Handeln der Geschäftsführer im Namen der GmbH das Handeln im Namen der Vor-GmbH mit ein (unternehmensbezogenes Geschäft) und die handelnden Geschäftsführer haften im Innenverhältnis nach den Grundsätzen der Verlustdeckungshaftung (ab Eintragung: Unterbilanzhaftung). Diese Belastung der Vor-GmbH bzw. der GmbH sowie der Geschäftsführer über die Innenhaftung tritt allerdings nur ein, wenn diese mit Vertretungsmacht handeln. Fehlt es an der Vertretungsmacht, so greifen die skizzierten Haftungsgrundsätze nicht ein und insoweit besteht ein Bedürfnis für die Sicherungsfunktion der Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG. Die Handelndenhaftung des § 11 Abs. 2 GmbHG greift somit in den Fällen, in denen ein Handeln ohne Vertretungsmacht vorliegt. Der Vorteil des § 11 Abs. 2 GmbHG im Vergleich zu § 179 BGB besteht hierbei darin, dass die dortigen Einschränkungen (Absatz 2 und 3) bei der Handelndenhaftung nicht existieren.

Der Gesellschaftsvertrag

Körperschaftlich bedarf die GmbH für ihre Errichtung einer Satzung, die im GmbH-Recht indes als Gesellschaftsvertrag bezeichnet ist (§ 2 GmbHG). Es handelt sich auch hier um einen Organisationsvertrag, der allerdings schuldrechtliche Bestandteile aufweisen kann.Windbichler/Bachmann, § 23 Rn. 3.

Wie gesehen, ist der Gesellschaftsvertrag formbedürftig; er muss also gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG notariell beurkundet werden.

Für die Gründung kann in einem sog. vereinfachten Verfahren gemäß § 2 Abs. 1a GmbHG das Musterprotokoll aus der Anlage 1 GmbHG verwendet werden, wenn die Gesellschaft höchstens drei Gesellschafter und einen Geschäftsführer hat sowie ferner, wenn nur Bareinlagen vorgesehen sind. Zweck dieser Vorschrift war die Schaffung eines leichteren Zugangs zur GmbH, insbesondere im Wettbewerb zu der private limited company.Kindler, § 14 Rn. 17 f. mit Kritik an der Ausgestaltung der Musterprotokolle.

Eine Beurkundung ist gemäß § 2 Abs. 3 GmbHG auch ohne persönliche Anwesenheit der Gründer mittels Videokommunikation möglich (Online-Gründung). Dafür steht das Musterprotokoll der Anlage 2 GmbHG zur Verfügung.

Mindestinhalt

Den unverzichtbaren Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrages regelt § 3 Abs. 1 GmbHG: Firma und Sitz der Gesellschaft (Nr. 1), Gegenstand des Unternehmens (Nr. 2), Betrag des Stammkapitals (Nr. 3) sowie Zahl und Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlage übernimmt (Nr. 4).

• Die Firma der GmbH muss die Bezeichnung „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder die Abkürzung „GmbH“ enthalten sein (§ 4 GmbHG). Dadurch soll die gesellschaftsrechtlich existierende Haftungsbeschränkung (§ 13 Abs. 2 GmbHG) für den Rechtsverkehr, also für die Gläubiger sichtbar werden. Wird dieser Rechtsformzusatz bei der Firmierung weggelassen, so hat dies für die nach außen für die GmbH auftretenden Gesellschafter – idR jedenfalls Vertreter nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts – erhebliche Konsequenzen: Ihn trifft nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen eine Rechtsscheinhaftung, weil er zurechenbar im Rechtsverkehr den Eindruck einer unbegrenzten persönlichen Haftung – idR als Einzelkaufmann – erweckt hat.BGH NZG 2007, 426; BGH NJW 2012, 2871 Rn. 9 ff.; jeweils gestützt auf § 179 BGB analog.

• Mit Sitz der Gesellschaft ist der im Gesellschaftsvertrag bezeichnete, im Inland befindliche Satzungssitz iSd § 4a GmbHG gemeint. Von diesem Satzungssitz zu unterscheiden ist der Verwaltungssitz der GmbH, der auch im Ausland liegen kann.

• Gegenstand des Unternehmens betrifft Art und Bereich der Gesellschaftstätigkeit und kann zB auf „Betrieb von Gaststätten“ lauten. Vom Unternehmensgegenstand zu trennen ist der weitergehende Begriff des Gesellschaftszwecks (zB: Gewinnerzielung), der in § 1 GmbHG angesprochen ist. Die Unterscheidung zwischen Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck ist für etwaige Änderungen wichtig.Bitter/Heim, § 4 Rn. 13. Denn der Unternehmensgegenstand ist Satzungsbestandteil und kann mit einer ¾-Mehrheit geändert werden (§ 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG), wohingegen für eine Zweckänderung die Zustimmung alle Gesellschafter notwendig ist; insoweit gilt § 33 Abs. 1 S. 2 BGB analog.

• Das Stammkapital der GmbH muss gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG mindestens 25.000 EUR betragen. Es ist auf der Passivseite der Bilanz zu buchen. Es dient dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger und fungiert als Seriositätsschwelle. Im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeiten kann das Stammkapital aufgezehrt werden; es weist aber gleichwohl eine Garantiefunktion auf, weil es gegen Ausschüttungen an die Gesellschafter geschützt ist.

• Der Nennbetrag eines Geschäftsanteils muss gemäß § 5 Abs. 2 S. 1 GmbHG auf volle Euro lauten. Die Höhe der Nennbeträge der einzelnen Geschäftsanteile kann verschieden bestimmt sein (§ 5 Abs. 3 S. 1 GmbHG). Dies ist letztlich u.a. Ausdruck des Umstandes, dass die Geschäftsanteile der GmbH nicht verbrieft und nicht gattungsmäßig untereinander austauschbar sein müssen, mithin kein Bedarf nach Fungibilität besteht. In der Summe müssen allerdings die Nennbeträge aller Geschäftsanteile dem Betrag des Stammkapitals entsprechen (§ 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG). Gemäß § 14 S. 2 GmbHG richtet sich die Höhe der zu leistenden Einlage nach dem bei der Errichtung der Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Nennbetrag des Geschäftsanteils. Einem Gesellschafter ist es bei der Errichtung der Gesellschaft unbenommen, mehrere Geschäftsanteile zu übernehmen (vgl. § 5 Abs. 2 S. 2 GmbHG).

Der Geschäftsanteil ist Ausdruck der Mitgliedschaft in der GmbH und bündelt alle aus ihr folgenden Rechte und Pflichten. Folglich ist der Geschäftsanteil zB für das Stimmrecht (§ 47 Abs. 2 GmbHG), für die Gewinnverteilung (§ 29 Abs. 3 S. 1 GmbHG) sowie für den Liquidationserlös (§ 72 GmbHG) maßgeblich. Zwar ist er frei veräußerlich und vererblich, doch ist die Übertragung durch das Erfordernis der notariellen Beurkundung deutlich erschwert (vgl. § 15 Abs. 3, 4 GmbHG). Ein liquider Handel mit Geschäftsanteilen soll und kann dementsprechend nicht stattfinden. In der Konsequenz ist auch eine Verbriefung der Geschäftsanteile ausgeschlossen.

Fakultativer Inhalt

Die Gesellschafter können über den Mindestinhalt hinaus eine Vielzahl von Regelungen im Gesellschaftsvertrag treffen. Da die GmbH nicht auf eine Funktion als Kapitalsammelbecken angelegt ist, insbesondere eine Beteiligung an eine GmbH nur nach notariell beurkundetem Erwerb der Geschäftsanteile möglich ist, gilt – anders als bei der AG – der Grundsatz der Satzungsstrenge nicht. Es ist nämlich hier anzunehmen, dass sich der Erwerber mit dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages auseinandersetzen wird. Die Gesellschafter können folglich im Gesellschaftsvertrag grundsätzlich von den Vorgaben des Gesetzes abweichen und Regelungen treffen, die ihren Zielen und Bedürfnissen am besten entsprechen. Dementsprechend ist das GmbH-Recht in weiten Teilen dispositiv.

Sofern die GmbH-Bestimmungen ausnahmsweise zwingend sind, dann liegt der Grund hierfür im Gläubigerschutz und im Schutz von Anteilseignern mit Minderheitsbeteiligung. So ist es offensichtlich nicht zulässig, von § 30 GmbHG und dem dort niedergelegten Grundsatz der Kapitalerhaltung abzurücken, weil diese Regel als Ausgleich für die Haftungsbeschränkung dem Gläubigerschutz dient.

Vertragsänderung sowie formelle und materielle Bestimmungen

Die Änderung des Gesellschaftsvertrags richtet sich nach Maßgabe der §§ 53 ff. GmbHG (Form der Satzungsänderung). Erforderlich ist ein Beschluss der Gesellschafter, der – soweit nichts anderes bestimmt – mit einer Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen gefasst und sodann notariell beurkundet werden muss (§ 53 Abs. 1–3 GmbHG). Die Änderung des Gesellschaftsvertrages ist gemäß § 54 Abs. 1 S. 1 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden; wirksam wird die Änderung erst mit dieser Eintragung (§ 54 Abs. 3 GmbHG).

Ähnlich wie bei der AG kann auch bei der Satzung einer GmbH zwischen formellen und materiellen Satzungsbestimmungen unterschieden werden. Während materielle Satzungsbestimmungen nur nach Maßgabe der §§ 53 ff. GmbHG geändert werden können, ipso iure für jeden Nachfolger des Anteilsinhabers gelten und sie objektiv ausgelegt werden, gelten schuldrechtliche Abreden ohne abweichende Vereinbarung nur inter partes, sie können durch formloses Rechtsgeschäft geändert werden und sie sind nach dem Willen der Vertragsteile auszulegen.Vgl. Kindler, § 14 Rn. 19 f.; vgl. auch Bitter/Heim, § 4 Rn. 17, 23.

Organisationsverfassung der GmbH

Wie bei allen juristischen Personen der Fall, ist die GmbH nicht selbst handlungsfähig, sondern sie benötigt zur Willensbildung und zur Teilnahme im Rechtsverkehr entsprechende Organe. Das GmbH-Recht sieht für den Regelfall zwei Organe vor, nämlich den Geschäftsführer (§§ 6, 35 GmbHG) und die Gesellschafterversammlung (§§ 45 ff. GmbHG). Ein Aufsichtsrat ist – anders als bei der AG – nicht zwingend (§ 52 AktG); anders ist dies bei sog. mitbestimmten Gesellschaften und soweit eine branchenspezifische Regulierung besteht (vgl. § 18 Abs. 2 KAGB).

Ein weiterer und wichtiger Unterschied zu der AG ist, dass zwischen den Organen der GmbHG nicht der Grundsatz der Machtbalance, sondern eine Hierarchie gilt:C. Schäfer, § 34 Rn. 3. Oberstes Organ der GmbH ist die Gesellschafterversammlung. Sie hat nicht nur umfassende Zuständigkeiten wie etwa § 46 GmbHG zeigt; insbesondere stehen ihr auch Geschäftsführungsangelegenheiten zu sie kann der Geschäftsführung Weisungen erteilen. Demnach leiten die Geschäftsführer – anders als bei der AG – die Gesellschaft nicht selbständig. Sie sind vielmehr gemäß § 37 GmbHG der „Gesellschaft gegenüber verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, welche für den Umfang ihrer Befugnis, die Gesellschaft zu vertreten, durch den Gesellschaftsvertrag oder, soweit dieser nicht ein anderes bestimmt, durch die Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind“. Sie ergreift zudem Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG.

Das Entscheidungsinstrument der Gesellschafterversammlung ist der Beschluss gemäß § 47 Abs. 1 GmbHG, der prinzipiell nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (einfache Mehrheit) gefasst wird. In der Regel werden ausweislich § 48 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Beschlüsse in Versammlungen gefasst. Dies wäre aber nicht unbedingt opportun, insbesondere nicht in Geschäftsführungsangelegenheiten, die zeitkritisch sein können. Deshalb ermöglicht § 48 Abs. 2 GmbHG auch die Beschlussfassung im Umlaufverfahren.

Rechtsstellung der Gesellschafter

Ähnlich wie bei der AG haben die Gesellschafter einer GmbH eine eigentümerähnliche Stellung. Die Geschäftsanteile sind Ausdruck ihrer Mitgliedschaft in der GmbH und fassen verschiedene Rechte und Pflichten zusammen.

Rechte der Gesellschafter

aa) Den Gesellschaftern stehen zum einen Mitverwaltungsrechte zu. Hierzu zählt insbesondere das Recht, an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen und dort abzustimmen (§§ 45 ff. GmbHG). Weiterhin hierher gehören die Auskunfts- und Einsichtsrecht (§ 51a GmbHG), oder allgemeiner: die Informationsrechte. Zweck dieser Rechte ist es, den Gesellschafter in den Stand zu setzen, seine Mitgliedschaftsrechte in der Gesellschafterversammlung verantwortungsbewusst und sachgerecht auszuüben und zugleich seine Individualinteressen zu wahren.BGH NJW 1997, 1985, 1986 (sub B. 2.). Trägerin der Informationspflichten ist die Gesellschaft selbst.BGH NJW 1997, 1985, 1986 (sub B. 1.). Das Auskunftsrecht bezieht sich auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft. Das Einsichtsrecht flankiert das Recht auf Auskunft und umfasst – unter Einschluss der technischen Substrate (EDV)BGH NJW 1997, 1985, 1986 (sub B. 2.); LG Essen BeckRS 2014, 17679. – alle Bücher, Schriften, Geschäftsunterlagen, Korrespondenzdokumente, Buchungsbelege etc.

Der Begriff über die Angelegenheiten der Gesellschaft ist wie im Aktienrecht weit auszulegen.OLG Düsseldorf ZIP 1990, 1346, 1347; Grunewald/Müller, § 12 Rn. 120. Gegenstand des Auskunftsrechts ist alles, was mit der Geschäftsführung, den wirtschaftlichen Verhältnissen, den Beziehungen zu Dritten und den innergesellschaftlichen Rechtsbeziehungen der Gesellschaft zusammenhängt.LG Essen BeckRS 2014, 17679. Es kann jederzeit geltend gemacht werden. Gemäß § 51a Abs. 2 GmbHG können Auskunft und Einsicht nur ausnahmsweise verweigert werden („nicht unerhebliche Nachteile“ zu besorgen); die hierfür angeführten Gründe müssen durch Tatsachen untermauert sein.OLG Düsseldorf ZIP 1990, 1346, 1347.

Von § 51a GmbHG kann gemäß Absatz 3 im Gesellschaftsvertrag nicht zum Nachteil der Gesellschafter abgewichen werden. Es ist aber zulässig, Regeln für die Informationserteilung vorzusehen. Diese dürfen jedoch das Informationsrecht in seinem materiellen Bestand nicht beschneiden.

bb) Darüber hinaus kommen den Gesellschaftern Vermögensrechte zu, insbesondere in Form der Beteiligung am Liquidationserlös (§ 72 GmbHG) und des Anspruchs auf den Jahresüberschuss, also auf Teilhabe am Bilanzgewinn (§ 29 GmbHG). Damit dieses Recht zum Anspruch auf Auszahlung des Gewinns konkretisiert ist, ist die Aufstellung des Jahresabschlusses durch die Geschäftsführer und die Vorlage an die Gesellschafter (§ 42a GmbHG), die Feststellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschafterversammlung sowie die Fassung eines entsprechenden Ergebnisverwendungsbeschluss gemäß § 46 Nr. 1 GmbHG vorausgesetzt.

cc) Den Gesellschaftern steht es zudem zu, Beschlussmängeln durch ein entsprechendes Anfechtungsrecht entgegenzutreten. Anders als im Aktienrecht weist das GmbH-Recht keine umfassende Regelung auf. Die hM ist sich bisher einig gewesen, dass auf das Beschlussmängelrecht der AG zurückgegriffen werden kann, das aber zwangsläufig Modifikationen ausgesetzt ist, um den Besonderheiten der GmbH Rechnung tragen zu können.Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 43 Rn. 72; Grunewald/Müller, § 12 Rn. 109. Nunmehr hat durch das MoPeG zum 1.1.2024 das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften grundlegende Änderungen erfahren, und die entsprechenden Regelungen werden nach Einschätzung des Gesetzgebers eine Ausstrahlungswirkung auf das GmbH-Recht haben.Vgl. BT-Drs. 19/27635, S. 228. Wie sich nun die unterschiedlichen Rechtskreise zueinander verhalten, ist noch offen. Ob in Zukunft das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften oder eher des Aktienrechts prägend sein wird, kann letztlich als Fragestellung dahingestellt bleiben, denn iE wird die Rechtsprechung weiterhin die GmbH-spezifischen Besonderheiten in den Fokus rücken.So überzeugend Grunewald/Müller, § 12 Rn. 109.

Pflichten der Gesellschafter

Die wichtigste Pflicht der Gesellschafter besteht in der Erbringung der auf den Geschäftsanteil anfallenden Stammeinlage gemäß § 14 S. 1 GmbHG. Weitere sog. Nebenpflichten können gemäß § 3 Abs. 2 GmbHG aus dem Gesellschaftsvertrag folgen, etwa die Zahlung eines vertraglich vorgesehenen Aufgelds (Agio).Bitter/Heim, § 4 Rn. 88.

Im Gesellschaftsvertrag kann bestimmt sein, dass die Gesellschafter über die Nennbeträge der Geschäftsanteile hinaus die Einforderung von weiteren Einzahlungen (Nachschuss) beschließen können (§ 26 GmbHG). Diese Nachschusspflicht kann sogar gemäß § 27 GmbHG unbeschränkt sein, was aus Gesellschaftersicht eine erhebliche Belastung darstellt. Von einer solchen unbeschränkten Nachschusspflicht kann sich der Gesellschafter, der seine Stammeinlage bereits vollständig erbracht hat, befreien, indem er sich fristgebunden zur Aufgabe des Geschäftsanteils entschließt (§ 27 Abs. 1 GmbHG).

Die Gesellschafter unterliegen weiterhin Treuepflichten.Bitter/Heim, § 4 Rn. 89.Im Vergleich zu der AG sind diese hier tendenziell stärker ausgeprägt, weil die GmbH – wie erwähnt – in der Regel stärker personalistisch ausgestaltet ist.Im Überblick Bitter ZGR 2010, 147, 172 ff. Aus den Treupflichten kann zB das Verbot folgen, die Gesellschaft und die Mitgesellschafter (öffentlich) zu schädigen und für etwaige Anpassungen im Gesellschaftsvertrag zu stimmen, die angesichts geänderter Umstände geboten erscheinen. Auch hierher gehört die Pflicht der Mehrheitsgesellschafter, bei Abstimmungen die Interessen der Minderheit zu berücksichtigen. Zu dieser Fallgruppe zählt die Pflicht, bei der Entscheidung über eine Thesaurierung von Gewinnen (§ 29 Abs. 2 GmbHG), ein „Aushungern“ der Minderheitsgesellschafter durch gezieltes Vorenthalten einer Dividende über einen längeren Zeitraum zu unterlassen.Näher C. Schäfer, § 36 Rn. 4.

Änderungen des Gesellschafterbestands

Die Geschäftsanteile einer GmbH sind gemäß § 15 Abs. 1 GmbHG „veräußerlich und vererblich“. Sie können also entweder durch (dingliches) Rechtsgeschäft oder durch Erbgang übertragen werden.

aa) Ein Wechsel im Gesellschafterbestand durch Rechtsgeschäft vollzieht sich über die Abtretung des Geschäftsanteils gemäß §§ 413, 398 BGB. Dieser Anteil kann einem Dritten, einem anderen Gesellschafter oder – unter den Voraussetzungen des § 33 GmbHG – an die Gesellschaft selbst übertragen werden (Erwerb eigener Anteile). Die Abtretung des Geschäftsanteils, also das dingliche Geschäft ist nur wirksam, wenn es in einem notariellen Vertrag erfolgt (§ 15 Abs. 3 GmbHG). Gemäß § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG unterliegt auch das entsprechende Verpflichtungsgeschäft der notariellen Beurkundung. Der Zweck hinter der Formvorschrift ist es, den leichten und spekulativen Handel mit GmbH-Geschäftsanteilen auszuschließen.BGHZ 13, 49, 51 f. = NJW 1954, 1157; BGH NJW 1999, 2594, 2595; Saenger, § 17 Rn. 757. Hintergrund ist zum einen die typischerweise personalistische Struktur der GmbH. Zum anderen wird der Erwerber vor voreiligen Dispositionen geschützt, die notwendig erscheinen, weil im relativ stark dispositiven GmbH-Recht ohne detaillierte Prüfung der Erwerbsunterlagen nicht sicher ist, welche genaue Rechtsposition erworben wurde.Grunewald/Müller, § 12 Rn. 179.

Der § 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG regelt die Heilung: Danach wird der Formmangel beseitigt und die Verpflichtung wirksam – und eine Kondiktion ist somit ausgeschlossen –, wenn die dingliche Verfügung formgerecht bewirkt, also die Abtretung notariell beurkundet stattgefunden hat. Wichtig zu beachten ist, dass der Erwerber im Verhältnis zur Gesellschaft erst dann als Inhaber des Geschäftsanteils und somit als Gesellschafter gilt, wenn er nach der Abtretung die neu erstellte Gesellschafterliste (vgl. § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG) eingetragen und diese ins Handelsregister aufgenommen worden ist (§ 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG). Auf diese Weise wird verhindert, dass die Gesellschaft es versäumt, einen ihr unbekannten Gesellschafter zur Gesellschafterversammlung einzuladen und Beschlüsse aus diesem Grunde rechtswidrig und somit anfechtbar sind.Saenger, § 17 Rn. 757.

Weitere Erschwernisse können durch eine Vinkulierung bestehen, also durch das Erfordernis, dass die Abtretung der Geschäftsanteile gemäß § 15 Abs. 5 GmbHG von der Genehmigung (§§ 182 ff. BGB) der Gesellschaft abhängig gemacht ist. In der Praxis ist eine solcher Vinkulierung häufig, insbesondere bei Familienunternehmen. Die Vinkulierung verhindert nämlich effektiv ein Eindringen fremder Gesellschafter. Ob und unter welchen Voraussetzungen der Abtretung zugestimmt wird, regelt der Gesellschaftsvertrag.Näher MHLS/Ebbing GmbHG § 15 Rn. 153 ff.

Ein gutgläubiger Erwerb von – existierenden – Geschäftsanteilen ermöglicht § 16 Abs. 3 GmbHG. Damit weicht das GmbH-Recht von den Grundregeln des BGB ab, die ausschließlich einen gutgläubigen Erwerb von Mobiliar- oder Immobiliarsachen kennen. Für § 16 Abs. 3 GmbHG maßgeblicher Rechtsscheinträger ist die Gesellschafterliste. Zusätzliche Voraussetzung ist, dass die Gesellschafterliste mind. drei Jahre lang unrichtig ist. Da Gesellschafterlisten online einsehbar sind, hat der berechtigte Gesellschafter in den drei Jahren ausreichend Zeit, die Gesellschafterlist zu überprüfen und auf diese Weise seine Rechte und Interessen zu wahren. Vor Ablauf der drei Jahre ist ein gutgläubiger Erwerb ebenfalls möglich, wenn die Unrichtigkeit dem Berechtigten zuzurechnen ist.

Die Geschäftsanteile der GmbH sind schließlich vererblich. Für die Erbengemeinschaft gilt § 18 GmbHG. Aus Sicht der (Alt-)Gesellschafter besteht im Erbfall die Gefahr, dass sie es mit unliebsamen oder gar geschäftsungeeigneten (Neu-)Gesellschaftern zu tun bekommen. Ihnen stehen deshalb verschiedene Schutzinstrumentarien zur Hand.Saenger, § 17 Rn. 761. Zu diesen gehört es, eine Abtretungspflicht der Erben oder eine Einziehung unter den Voraussetzungen des § 34 GmbHG im Gesellschaftsvertrag vorzusehen. Auch hier zeigt sich wieder: Das GmbH-Recht eröffnet den Gesellschafter verschiedene Gestaltungsoptionen.

bb) Eine Ausschließung aus der Gesellschaft ist anerkanntermaßen möglich, wenn in der Person des Gesellschafters ein wichtiger Grund vorliegt, der eine Fortsetzung der Gesellschaft unter seiner Beteiligung als untragbar erscheinen lässt. Einer Ausschließungsklausel im Gesellschaftsvertrag bedarf es dafür nicht.Karsten Schmidt, § 35 IV 2b. Die Ausschließung ist die im Vergleich zur Auflösung der Gesellschaft weniger tiefgreifende Maßnahme; ihre Zulässigkeit ist somit schon deshalb sinnvoll.

Wie schon mehrfach betont, ist die GmbH in der Regel personalistisch geprägt, so dass sich die Ausschließung nach den Regeln für Personengesellschaften analog § 727 BGB, § 134 HGB (§ 737 BGB aF, § 140 HGB aF) richtet.Bitter/Heim, § 4 Rn. 98. Es gelten hohe Anforderungen. Die Ausschließung ist das äußerste Mittel, das nur in Frage kommt, wenn andere gangbare Wege zur Beseitigung des Missstandes nicht bestehen.BGHZ 16, 317 = NJW 1955, 667 (sub II. 2.). Dies folgt u.a. aus den Treuepflichten der Gesellschafter untereinander.Saenger, § 17 Rn. 765; s. auch BGHZ 9, 157 = NJW 1953, 780. Der wichtige Grund für die Ausschließung muss nicht allein in der Rolle des Betroffenen als Gesellschafter belegen sein, sondern kann insgesamt etwas mit seinem Verhalten zu tun haben – auch als Geschäftsführer, wenn es sich um einen Geschäftsführer-Gesellschafter handelt.

Voraussetzung ist ein Gesellschafterbeschluss, der nach der Rspr. die qualifizierte Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen bedarf,BGHZ 153, 285 = NJW 2003, 2314 (1. Leitsatz). während nach manchen Stimmen im Schrifttum eine einfache Mehrheit genügt,Karsten Schmidt, § 35 IV 2c. weil der Beschluss einer gerichtlichen Kontrolle unterworfen und somit der Betroffene ausreichend geschützt ist. Der betroffene Gesellschafter hat nach § 47 Abs. 4 GmbHG in dieser eigenen Angelegenheit kein Stimmrecht.Vgl. BGHZ 153, 285 = NJW 2003, 2314 (1. Leitsatz).

Zur Durchsetzung des Beschlusses ist, wie angedeutet, analog § 134 HGB eine Ausschließungsklage notwendig. Klägerin ist die GmbH; vertreten wird sie durch die Geschäftsführerin.Grundlegend zur Ausschließungsklage BGHZ 9, 157 = NJW 1953, 780. Bei einem stattgebenden Urteil ist der Gesellschafter nicht automatisch ausgeschieden, sondern es ist ein Vollzug erforderlich. Dieser Vollzug erfolgt – nach Wahl der Gesellschaft – entweder durch eine Einziehung des Geschäftsanteils oder durch eine (Zwangs-)Abtretung des Geschäftsanteils an die Gesellschaft, an einen anderen Gesellschafter oder an einen Dritten. Das Gestaltungsurteil des Gerichts enthält die hierfür erforderliche Ermächtigung der GmbH.Karsten Schmidt, § 35 IV 2c. Zudem wird angeordnet, dass die Mitgliedschaftsrechte bis zur Durchführung ruhen.

Die Ausschließung setzt eine Abfindung für den Verlust der Mitgliedschaft zum Verkehrswert voraus.BGHZ 9, 157, 168 = NJW 1953, 780, 782; BGHZ 116, 359 = BGH NJW 1992, 892. Nach der bisherigen Rechtsprechung standen der im Urteil ausgesprochene Ausschluss und die Zwangsverfügung über den Geschäftsanteil unter der aufschiebenden Bedingung der Abfindungszahlung (sog. Bedingungslösung), wenn der Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung enthielt.BGHZ 9, 157, 174 = NJW 1953, 780, 782, 783; skeptisch schon Bitter/Heim, § 4 Rn. 101 mit Verweis auf BGHZ 192, 236 Rn. 16 = NZG 2012, 259. Nun hat der II. Zivilsenat des BGH diese Bedingungslösung zugunsten der sog. Haftungslösung aufgegeben:BGH NZG 2023, 1555 mAnm Karsten Schmidt JuS 2024, 78 und Imhof DB 2023, 2621. Ein Verbot des Ausschlusses besteht, wenn die Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung feststeht, dass die Abfindung nicht unter Verletzung der Kapitalerhaltungsregeln (§ 30 Abs. 1 GmbHG) gezahlt werden kann. Zudem hat derselbe Senat einen weiteren wichtigen Punkt klargestellt: Bei der Zwei-Personen-GmbH ist die Ausschließungsklage des einen Gesellschafters gegen den anderen als actio pro socio zulässig.BGH NZG 2023, 1555 Rn. 14.

cc) Von der Ausschließung zu trennen ist die Einziehung des Geschäftsanteils gemäß § 34 GmbHG.Das Parallelinstitut im Aktienrecht ist in den §§ 237 ff. AktG geregelt. Sie beendet ebenfalls die Mitgliedschaft. Die Einziehung ist zulässig, wenn sie der Gesellschaftsvertrag vorsieht (§ 34 Abs. 1 GmbHG). Der Zweck der Einziehung besteht u.a. darin, die Sanierung unrentabler Unternehmen und das einverständliche Ausscheiden von Gesellschaftern zu erleichtern.Karsten Schmidt, § 35 III 1.

Eine Einziehung ohne die Zustimmung des Gesellschafters (Zwangseinziehung) ist nur möglich, wenn die Einziehungsvoraussetzungen bereits vor dem Zeitpunkt, in dem der Gesellschafter den Geschäftsanteil erworben hat, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt waren (vgl. § 34 Abs. 2 GmbHG). Nachträglich eingeführte Einziehungsklauseln wirken hingegen nur gegen denjenigen Gesellschafter, der für eine solche Klausel gestimmt hat.BGH NJW 1977, 2316.

Zuständig für die Einziehung ist gemäß § 46 Nr. 4 Var. 3 GmbHG die Gesellschafterversammlung. Mit der Einziehung geht die Vernichtung des Geschäftsanteils einher. Das Stammkapital bleibt hiervon unberührt, denn die Beteiligungsquote und die damit verbundenen Mitgliedschaftsrechte wachsen den verbliebenden Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Anteile an.Saenger, § 17 Rn. 763; Grunewald/Müller, § 12 Rn. 193. Allerdings müssen die Einlagen auf den eingezogenen Geschäftsanteil vollständig eingezahlt sein, weil andernfalls der gegen den Anteilsinhaber bestehende Anspruch auf die Einlage erlöschen würde, was mit § 19 Abs. 2 GmbHG unvereinbar ist.Grunewald/Müller, § 12 Rn. 193.

Dem Gesellschafter wird für den eingezogenen Geschäftsanteil eine Abfindung gewährt. Bei einer Zwangseinziehung ist die Abfindung in der Regel in der Einziehungsklausel geregelt. Fehlt es an einer solchen Regelung im Gesellschaftsvertrag, dann folgt aus allgemeinen Wertungen der Anspruch auf eine vollwertige Abfindung zum Verkehrswert.Näher Bitter/Heim, § 4 Rn. 97; Grunewald/Müller, § 12 Rn. 193 f., insbesondere zur gläubigerschützenden Regelung in § 34 Abs. 3 iVm § 30 GmbHG.

dd) Ein freiwilliger Austritt aus der Gesellschaft ist möglich. Dies ist angesichts des § 15 Abs. 1 GmbHG konsequent, der die freie Veräußerbarkeit der Geschäftsanteile feststellt. Auch der Grundsatz der Privatautonomie streitet dafür.Kindler, § 15 Rn. 32. Allerdings ist die Gesellschafterstellung ein Dauerschuldverhältnis mit besonderen Treuebindungen, und aufgrund ihres personalistischen Charakters ist die GmbH zur Erreichung des Gesellschaftszwecks auf Stabilität angewiesen. Ausfluss dieses Gedankens ist u.a. die Vinkulierungsmöglichkeit gemäß § 15 Abs. 5 GmbHG, die indes entwertet wäre, würde der Gesellschafter auf die GmbH Druck ausüben können: entweder Zustimmung zur Veräußerung oder Kündigung der Gesellschafterstellung.Karsten Schmidt, § 35 IV 3a. Eine ordentliches gesetzliches Kündigungsrecht besteht daher nicht.Flume, Juristische Person, § 8 III. Der Gesellschafter einer GmbH das hat lediglich das Recht, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes aus der Gesellschaft auszutreten (vgl. § 314 BGB), sofern die zum Austritt führenden Umstände nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen bereinigt werden können.BGH NZG 2014, 541 Rn. 12. Dieses Recht besteht auch, wenn es im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen ist; es kann dort auch nicht wirksam ausgeschlossen werden.BGHZ 116, 359, 369 = NJW 1992, 892; bestätigend BGH NZG 2014, 541 Rn. 12. Der Gesellschaft steht es frei, einen ohne wichtigen Grund erklärten Gesellschaftsaustritt anzunehmen.Vgl. BGH NZG 2014, 541.

Der Austritt aus wichtigem Grund erfolgt durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Hinsichtlich des Vollzugs des Austritts ist wiederum die Einziehung oder die Abtretung des Geschäftsanteils erforderlich.Bitter/Heim, § 4 Rn. 102.

Der Geschäftsführer

Das Handlungsorgan der GmbH ist der Geschäftsführer. Im Innenverhältnis führt er die Geschäfte der GmbH, im Außenverhältnis vertritt er sie gerichtlich und außergerichtlich (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so sind sie zur Gesamtvertretung berechtigt, es sei denn, die Satzung sieht anderes vor (§ 35 Abs. 2 S. 1 GmbHG). Für die Passivvertretung gilt nach § 35 Abs. 2 S. 2 GmbHG die Einzelvertretung. Gegen Dritte, also im Außenverhältnis kann die Vertretungsmacht nicht beschränkt werden (§ 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG). Die Grenzen nach den Regeln des Missbrauchs der Vertretungsmacht bleiben freilich bestehen.Dazu Saenger, § 17 Rn. 775.

Befugnisse

Die Geschäftsführungsbefugnisse des Innenverhältnisses sind nur rudimentär geregelt. Zu nennen sind etwa die Einreichung der Gesellschafterliste, die Buchführung und die Aufstellung des Jahresabschlusses (§§ 40 ff. GmbHG). Im Übrigen entscheidet der Gesellschaftsvertrag. Fehlt es im Gesellschaftsvertrag und im Gesetz an Regelungen für die betreffende Maßnahme, so gilt der Grundsatz, dass die Geschäftsführung zu sämtlichen Maßnahmen befugt ist, die zur Unternehmensleitung zählen.Koch, § 34 Rn. 8. Ihr obliegt es also, Maßnahmen zu treffen und zu verfolgen, die unter dem bestmöglichen Einsatz der vorhandenen Mittel der Realisierung des im Gesellschaftsvertrag festgelegten Zwecks dienen. Auch haben die Geschäftsführer für geeignete Organisations- und Risikomanagementmaßnahmen zu sorgen, die drohende Nachteile von der Gesellschaft abwenden.

Bestellung, Anstellung und Abberufung

Die Geschäftsführung kann gemäß § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. In § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG wird geregelt, welche Personen von der Bestellung als Geschäftsführer ausgeschlossen sind (Inhabilität): das sind jene, die einem Einwilligungsvorbehalt eines Betreuers unterliegen (Nr. 1), einem Berufsverbot im Geschäftszweig der GmbH unterliegen (Nr. 2) oder wegen bestimmter Straftaten verurteilt wurden (Nr. 3).

Bestellt werden die Geschäftsführer gemäß § 6 Abs. 3 S. 2 GmbHG entweder im Gesellschaftsvertrag oder durch einen Beschluss der Gesellschafter (§ 46 Nr. 5 GmbHG). Die Bestellung ist ein körperschaftlicher Akt und bedarf der Annahme. Da bei der GmbH als Körperschaft der Grundsatz der Fremdorganschaft gilt, muss die Geschäftsführung nicht zugleich dem Kreis der Gesellschafter angehören.Gehört der Geschäftsführer dem Gesellschafterkreis an, so ist vom Gesellschafter-Geschäftsführer die Rede.

Von der Bestellung zu trennen ist die schuldrechtliche Anstellung durch Vertrag. Die Unterscheidung wird in § 38 Abs. 1 GmbHG angedeutet. Es handelt sich dabei um einen Dienstvertrag, der nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln zu behandeln ist. Aus der rechtlichen Trennung von Organ- und Anstellungsverhältnis folgt grundsätzlich, dass beide Rechtsverhältnisse rechtlich selbstständig nebeneinander stehen und demgemäß rechtlich unabhängig voneinander nach den jeweiligen dafür geltenden Vorschriften beendet werden können.BGH NJW 2003, 351. Beendet wird die Anstellung bei unbefristeten Dienstverträgen durch eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung, bei befristeten Anstellungen nur durch außerordentliche Kündigung (§§ 620 ff. BGB).Mock, § 13 Rn. 602.

Die Abberufung und somit Entlassung des Geschäftsführers ist gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit möglich. Das ist ein wesentlicher Unterschied zu der AG. Im Gesellschaftsvertrag ist häufig abweichend die Abberufung auf einen wichtigen Grund beschränkt. Diese Möglichkeit eröffnet § 38 Abs. 2 GmbHG, die vor allem bei Bestellung von Gesellschafter-Geschäftsführer genutzt wird. Ein wichtiger Grund setzt kein schuldhaftes Verhalten des Geschäftsführers voraus.BGH NJW-RR 1992, 993, 994. Der Geschäftsführer muss demnach nicht schuldhaft eine Pflicht verletzt haben (zB Tätlichkeiten gegenüber Mitgesellschaftern, Veruntreuung von Geldern etc.), sondern auch Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung kann ausreichen.Saenger, § 17 Rn. 773.

Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer sind gemäß §§ 10 Abs. 1 S. 1, 39 Abs. 1 GmbHG in das Handelsregister einzutragen. Die Eintragung wirkt deklaratorisch. Auf den Geschäftsbriefen sind die Geschäftsführer anzugeben (§ 35a Abs. 1 S. 1 GmbHG).

Haftung

Den Geschäftsführer kann aus verschiedenen Gründen eine Haftung treffen.

aa) Begeht er eine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft, indem er nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters agiert, dann greift § 43 Abs. 2 GmbHG ein (Innenhaftung). Es handelt sich hierbei um eine Sonderregelung zu § 280 Abs. 1 BGB, die vorrangig ist, wenn eine Pflichtverletzung mit spezifischem Bezug zur Organstellung vorliegt.Vgl. das Beispiel oben bei Fn. 118. Wichtig wird der Haftungstatbestand gemäß § 43 Abs. 3 GmbHG insbesondere, wenn zuwider § 30 GmbHG Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen oder zuwider § 33 GmbHG Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind.

Da § 43 Abs. 2 GmbHG den Anspruch nicht im Detail regelt, ist auf die aus § 93 AktG bekannten Grundsätze zurückzugreifen. Insbesondere die Beweislastumkehr des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG ist entsprechend einschlägig.

bb) Weiterhin kann den Geschäftsführer eine Schadensersatzpflicht aus § 40 Abs. 3 GmbHG treffen, wenn er schuldhaft die in § 40 Abs. 1 GmbHG aufgestellte Pflicht, bei Veränderungen im Gesellschafterbestand unverzüglich zum Handelsregister eine neue Gesellschafterliste einzureichen, verletzt hat.

cc) Ein Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch gegenüber dem Geschäftsführer gemäß § 9a Abs. 1 GmbHG entstehen, wenn er zum Zwecke der Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben gemacht hat.

dd) Gegenüber den Gesellschaftern kann eine Haftung aus § 31 Abs. 6 GmbHG folgen, wenn vorschriftswidrige Zahlungen vorgenommen wurden, die eine Ausfallhaftung der Gesellschafter gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG ausgelöst haben.

ee) Des Weiteren kann ein durch die Insolvenzverschleppung geschädigter Gläubiger einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB iVm § 15a InsO geltend machen, soweit sein Verlust in der Insolvenz der GmbH bei einer rechtzeitigen Antragstellung nicht eingetreten wäre.Näher Bitter/Heim, § 4 Rn. 150. Differenziert wird dabei zwischen Neugläubigern und Altgläubigern:

• Neugläubiger sind diejenigen Gläubiger, die erst nach Eintritt der Insolvenzreife in geschäftlichen Kontakt zur Gesellschaft getreten sind oder die nach diesem Zeitpunkt eine Vorleistung an die Gesellschaft erbracht haben. Sie haben einen Anspruch auf Ersatz des ganzen Schadens zu, denn bei rechtzeitiger Antragstellung hätten sie den Vertrag nicht geschlossen bzw. ihre Vorleistung nicht erbracht.

• Altgläubiger haben hingegen ihre Vermögensdisposition zum Zeitpunkt, zu dem der Geschäftsführer den Insolvenzantrag hätte stellen müssen, bereits getroffen. Ihnen ist derjenige Schaden zu ersetzen, der sich aus einem Vergleich der Quote bei rechtzeitig eingeleitetem Insolvenzverfahren und der niedrigeren Quote, die im Falle der Insolvenzverschleppung erzielt wird (sog. Quotenschaden), ergibt. Diesen Quotenschaden zu beziffern ist in der Regel schwierig.

ff) Bis zum 31.12.2020 war die Erstattungspflicht des Geschäftsführers einer GmbH wegen zurechenbar veranlasster, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns nicht im Einklang stehenden Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife der Gesellschaft (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) in § 64 GmbHG aF geregelt. Seit dem 1.1.2021 ist nun § 15b InsO einschlägig.

Eine Haftung trifft den Geschäftsführer gemäß § 15b Abs. 4 InsO gerichtet auf Erstattung an die Gesellschaft, wenn er entgegen § 15b Abs. 1 S. 1 InsO nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung vornimmt. Eine Ausnahme sieht § 15b Abs. 1 S. 2 InsO für Zahlungen vor, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Zweck des § 15b InsO ist es zu verhindern, dass das Vermögen der Gesellschaft in der Zeit ab dem Eintritt der Insolvenz den Interessen der Gesamtheit der Gesellschaftsgläubiger zuwider geschmälert wird.Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 21. Aufl. 2023, § 15b InsO; im Detail und mit Blick auf die verschiedenen Positionen Bitter in Scholz, GmbHG, 13. Aufl. 2022 ff., § 64 GmbHG Rn. 16 ff.

gg) Eine Haftung des Geschäftsführers im Außenverhältnis ist ebenfalls möglich. Einstandspflichten können aus unerlaubter Handlung (insbes. §§ 823, 826 BGB), aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3, 241 Abs. 2 oder aus § 179 BGB folgen.Saenger, § 17 Rn. 778. Zu beachten ist, dass analog § 31 BGB eine Zurechnung zulasten der Gesellschaft stattfindet; Folge ist eine gesamtschuldnerische Einstandspflicht (§§ 421 ff. BGB).

Die Gesellschafterversammlung

In der Gesellschafterversammlung erfolgt die Willensbildung der Gesellschafter (§ 48 Abs. 1 GmbHG). Sie ist das oberste Organ der Gesellschaft.

Kompetenzen

Hinsichtlich der Kompetenzen ist zu unterscheiden:

• Grundlagenentscheidungen sind zwingend der Gesellschafterversammlung zugewiesen. Dazu zählen zB die Einforderung von Nachschüssen (§ 26 Abs. 1 GmbHG), die Satzungsänderung (§ 53 Abs. 1 GmbHG), Kapitalmaßnahmen (§§ 55 ff. GmbHG) und die Auflösung der Gesellschaft gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG.

• Im Übrigen regelt der Gesellschaftsvertrag, welche Rechte den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zustehen (§ 45 Abs. 1 GmbHG), in Ermangelung besonderer Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages gilt gemäß § 45 Abs. 2 GmbHG der in § 46 GmbHG ausbuchstabierte Aufgabenkreis. Die Aufzählung in § 46 GmbHG ist allerdings nicht abschließend.Bitter/Heim, § 4 Rn. 107. Sie kann insbesondere grundsätzlich sämtliche Angelegenheiten an sich ziehen und der Geschäftsführung – wie oben gesehen – Weisungen erteilen (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Zudem kann sie Gremien einrichten und diese mit Kompetenzen ausstatten.

Einberufung

Einberufen wird die Gesellschafterversammlung gemäß § 49 Abs. 1 GmbHG von den Geschäftsführern. Über die Minderheitsrechte steht auch Gesellschaftern unter den Voraussetzungen des § 50 Abs. 1 GmbHG zu, die Einberufung einer Gesellschafterversammlung zu verlangen; weigert sich die Geschäftsführung, können diese Minderheit von 10 % des Stammkapitals gemäß § 50 Abs. 3 GmbHG die Gesellschafterversammlung selbst einberufen.

Gemäß § 49 Abs. 2 GmbHG besteht eine Pflicht zur Einberufung in den ausdrücklich bestimmten Fällen. Dies kann aus dem Gesellschaftsvertrag folgen oder aus Gesetz, etwa nach § 49 Abs. 3 GmbHG im Falle, dass sich aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist.

Die Einberufung erfolgt gemäß § 51 Abs. 1 GmbHG durch Einladung der Gesellschafter mittels eingeschriebener Briefe; die Ladungsfrist beträgt mind. eine Woche. Die Frist bestimmt sich nicht ab Abgabe des Einschreibens, sondern unter Berücksichtigung der üblichen postalischen Beförderung, da andernfalls die „Dispositionsfrist“ des § 51 GmbHG durch den Postlauf vollständig konsumiert wäre.BGHZ 100, 264, 268 f. = NJW 1987, 2580, 2581. Die Einladung sollte eine Tagesordnung enthalten (§ 51 Abs. 2 GmbHG: Zweck der Versammlung ankündigen); im Übrigen gilt § 51 Abs. 4 GmbHG. Sind die Vorschriften über die Einberufung nicht eingehalten, so sind Gesellschafterbeschlüsse nicht per se ausgeschlossen, sondern sie können gemäß § 51 Abs. 3 GmbHG nur gefasst werden, wenn sämtliche Gesellschafter anwesend sind.

Beschlussfassung

Das Instrument der Willensbildung der Gesellschafterversammlung ist der Beschluss. Zu qualifizieren ist dieser als mehrseitiges Rechtsgeschäft.Bitter/Heim, § 4 Rn. 11. Regeln zu der Beschlussfähigkeit enthält in der Regel der Gesellschaftsvertrag, die zwingend angezeigt sind. Denn das Gesetz sieht, bis auf die Ladung, keine Beschlussfähigkeitsmehrheiten vor, wodurch theoretisch sogar ein allein anwesender Gesellschafter einen Beschluss fassen könnte.Saenger, § 17 Rn. 782.

Beschlüsse müssen nicht zwingend in einer Versammlung mit physischer Anwesenheit getroffen werden. Versammlungen können gemäß § 48 Abs. 1 S. 2 GmbHG auch fernmündlich oder mittels Videokommunikation abgehalten werden, wenn sämtliche Gesellschafter sich damit in Textform (§ 126b BGB) einverstanden erklären. Auch die Beschlussfassung im Umlaufverfahren ist gemäß § 48 Abs. 2 GmbHG möglich.

Die Abstimmung erfolgt nach Geschäftsanteilen: jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme (§ 47 Abs. 2 GmbHG). Es genügt eine einfache Kapitalmehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 47 Abs. 1 GmbHG), es sei denn, es ist etwas anderes bestimmt. Die abweichende Bestimmung kann aus dem Gesellschaftsvertrag oder, wie § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG zeigt, aus dem Gesetz folgen: für eine Änderung des Gesellschaftsvertrags bedarf der Beschluss ausnahmsweise einer qualifizierten ¾-Mehrheit. Selbiges gilt gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG für den Auflösungsbeschluss.

Eine Stimmrechtsübertragung ist nicht möglich, während die Bevollmächtigung zur Stimmrechtsausübung in Textform zulässig ist, wie § 47 Abs. 3 GmbHG deutlich macht.Saenger, § 17 Rn. 782 mwN.

Von einem Gesellschafter kann mit Blick auf seine Treuepflichten eine Abstimmung in einem bestimmten Sinne oder eine Stimmenthaltung zu erwarten sein. Ein treuwidriges Abstimmungsverhalten ist im Innenverhältnis zur Gesellschaft schadensersatzbewehrt;Grunewald/Müller, § 12 Rn. 103 f. die treuwidrige Stimmabgabe bleibt wegen Nichtigkeit ungezählt.Näher MüKoGmbHG/Drescher GmbHG § 47 Rn. 264 mwN. Angesichts dieser massiven Folgen ist Zurückhaltung geboten. Die Ausübung des Stimmrechts ist von der Privatautonomie gedeckt, so dass die Pflicht, das Stimmrecht in bestimmter Weise auszuüben, die „krasse Ausnahme“ bleibt.Altmeppen, § 47 Rn. 81. Es findet insbesondere keine Sachlichkeits- oder Zweckmäßigkeitskontrolle durch die Gerichte statt.BGH NJW 2016, 2739 Rn. 19 – Media/Saturn. Eine sachwidrige oder nicht nachvollziehbare Stimmabgabe ist zur Einschränkung der Autonomie des Gesellschafters nicht ausreichend. So heißt es in der gefestigten Rspr.: „Aufgrund der Treuepflicht muss (…) nur dann in einem bestimmten Sinn abgestimmt werden, wenn die zu beschließende Maßnahme zur Erhaltung wesentlicher Werte, die die Gesellschafter geschaffen haben, oder zur Vermeidung erheblicher Verluste, die die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter erleiden könnten, objektiv unabweisbar erforderlich ist und den Gesellschaftern unter Berücksichtigung ihrer eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar ist, also wenn der Gesellschaftszweck und das Interesse der Gesellschaft gerade diese Maßnahme zwingend gebieten und der Gesellschafter seine Zustimmung ohne vertretbaren Grund verweigert“.Vgl. BGH NJW 2016, 2739 Rn. 13 – Media/Saturn und die dort zahlreichen Nachw.

Besteht das Ziel der Stimmabgabe des Gesellschafters ausschließlich darin, für sich Sondervorteile zu erzielen, dann ist die Schranke der Stimmausübungsautonomie (ausnahmsweise) erreicht.Grunewald/Müller, § 12 Rn. 104;

Ausnahmsweise kann ein Gesellschafter zur Vermeidung von Interessenkonflikten gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG einem Stimmverbot unterliegen. Ein solcher Interessenkonflikt droht, wenn eine Abstimmung aufgrund des Beschlussgegenstandes auch die eigenen (persönlichen) Interessen des Gesellschafters berührt.Näher Bitter/Heim, § 4 Rn. 116 ff. Wie die Rechtsprechung deutlich macht, ist in § 47 Abs. 4 GmbHG vor allem der Rechtsgedanke niedergelegt, niemand solle als Richter in eigener Sache tätig sein.BGH NZG 2010, 1022 Tz. 16. Voraussetzung für ein Stimmverbot sei es deshalb, „dass auf Grund eines bestimmten Interessenkonflikts typischerweise damit zu rechnen ist, der Gesellschafter werde sich bei der Abstimmung von seinen eigenen Interessen leiten lassen und die Interessen der Gesellschaft (…) hintanstellen“.BGH NZG 2010, 1022 Tz. 16. Wichtig ist hierbei zu berücksichtigen, dass nicht Gläubigerschutz bezweckt ist, sondern eine Willensbildung zum Nachteil der Gesamtheit der Gesellschafter vermieden werden soll.

Beschlussmängel

Das Beschlussmängelrecht der GmbH befindet sich, wie oben schon gesehen, insoweit in Bewegung, als dass angesichts der Reformen im Recht der Personengesellschaften etwaige Neuakzentuierungen nicht ausgeschlossen erscheinen.Ausführlich dazu Kaulbach ZHR 186 (2022), 729 ff. Auf diese Details soll es hier allerdings nicht ankommen, da – wie ebenfalls schon angesprochen – ohnehin jede Vorschrift des Beschlussmängelrechts aus dem Aktienrecht oder aus dem Personengesellschaftsrecht dahingehend zu überprüfen ist, ob sie mit der Struktur der GmbH vereinbar ist.Saenger, § 17 Rn. 787 mwN. Nachfolgend sei von der Grundregel ausgegangen, dass die §§ 241 ff. AktG prinzipiell analog auf die GmbH unter Berücksichtigung der typspezifischen Besonderheiten anzuwenden sind.

Wie bei der Aktiengesellschaft sind auch hier nichtige und bloß anfechtbare Beschlüsse zu unterscheiden. Nichtig sind die Beschlüsse selten; in der Regel sind sie anfechtbar.

aa) Ein Beschluss ist analog § 241 AktG nichtig, wenn er unter einem besonders schweren Mangel leidet. Ein Beispiel ist es, wenn Gesellschafter nicht zu der Versammlung geladen und deshalb nicht an der Beschlussfassung beteiligt wurden (§ 241 Nr. 1 AktG analog).Saenger, § 17 Rn. 787. Auch der seinem Inhalt nach gegen die guten Sitten verstoßende Beschluss ist analog § 241 Nr. 4 AktG nichtig, da es sich dabei um einen verallgemeinerungsfähigen Grundsatz handelt. Ebenso verhält es sich mit Beschlüssen, die gegen gläubigerschützende Vorschriften verstoßen (vgl. § 110 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HGB bzw. § 241 Nr. 3 AktG); hierzu zählen u.a. die Vorschriften zur Kapitalaufbringung und -erhaltung.Grunewald/Müller, § 12 Rn. 110.

bb) Anfechtbar ist ein Beschluss bei Verstoß gegen die Satzung oder gegen gesetzliche Vorschriften analog § 243 Abs. 1 AktG. Relevant sind insbesondere Inhaltsmängel wie Verstöße gegen die Treuepflichten oder gegen das Gleichbehandlungsgebot.Näher Grunewald/Müller, § 12 Rn. 112. Anfechtungsbefugt ist jeder Gesellschafter, der dem Beschluss nicht zugestimmt hat. § 245 Nr. 1 AktG ist nicht anwendbar.

Der Aufsichtsrat und sonstige Organe

Ist nach dem Gesellschaftsvertrag ein fakultativer Aufsichtsrat zu bestellen, so sind gemäß § 52 GmbHG eine Reihe von aktienrechtlichen Vorschriften anwendbar, sofern die Satzung keine abweichende Regelung enthält. Die Funktion eines solchen Aufsichtsrat bestünde darin, kontrollierend und beratend der Geschäftsführung an die Seite gestellt zu werden. Ein Gremium, das zur Überwachung der Geschäftsführung eingerichtet ist, ist als Aufsichtsrat einzuordnen und § 52 GmbHG ist anwendbar unbesehen der Bezeichnung, die für das Gremium im Gesellschaftsvertrag gewählt wurde (zB Beirat).Saenger, § 17 Rn. 788.

Ein obligatorischer Aufsichtsrat ergibt sich aus den Regeln der Unternehmensmitbestimmung. Die für die GmbH wichtigsten sind das MitbestG und das DrittelbG. Beide Gesetze regeln und gewährleisten die Aufnahme Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats wird dann von § 7 MitbestG bzw. § 4 DrittelbG bestimmt.

Bestimmte Kompetenzen mögen beim obligatorischen Aufsichtsrat zwingend diesem Organ zugewiesen sein, es bleibt aber auch in der mitbestimmten GmbH dabei, dass die Gesellschafterversammlung das oberste Organ und gegenüber den Geschäftsführern weisungsbefugt ist.Bitter/Heim, § 4 Rn. 157.

Den Gesellschaftern ist es freigestellt, weitere freiwillige Organe wie einen Beirat oder einen Gesellschafterausschuss vorzusehen.Saenger, § 17 Rn. 790. Ein Beirat ist nicht nach § 52 GmbHG zu behandeln, wenn er tatsächlich rein beratend tätig ist; kommt ihm eine Überwachungsfunktion zu, so ist – wie gesehen – § 52 GmbHG einschlägig.

Finanzverfassung der GmbH

Wie bereits gesehen, muss die GmbH als Ausgleich für die Haftungsbeschränkung (§ 13 Abs. 2 GmbHG) über eine Garantiekapital verfügen. Das Stammkapital wird im Gesellschaftsvertrag festgelegt (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG) und bei der Gründung durch die Gesellschafter entweder in Form von Bar- oder von Sacheinlagen aufgebracht. Es darf gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG nicht unter 25.000 EUR liegen, es sei denn, es handelt sich um eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) iSd § 5a GmbHG. Es gelten Regeln der Kapitalaufbringung (sub 1.) und Kapitalerhaltung (sub 2.). Darüber hinaus werden die Kapitalerhöhung und die Kapitalherabsetzung (sub 3.) geregelt.

Kapitalaufbringung

Es gilt der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung. Von der Pflicht zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter dementsprechend gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG nicht befreit werden; die Aufrechnung ist grundsätzlich unzulässig (vgl. § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Gemäß § 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG darf die Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister erst erfolgen, wenn auf jeden einzelnen Geschäftsanteil ein Viertel des Nennbetrags eingezahlt ist (Mindesteinzahlung). Sacheinlagen muss der Gesellschafter hingegen vor der Anmeldung so bewirken, dass sie vollständig und endgültig zur freien Verfügung des Geschäftsführers stehen (§ 7 Abs. 3 GmbHG). § 5 Abs. 2, 4 GmbHG zeigt, dass das GmbH-Recht vom Grundsatz der Bargründung ausgeht. Unterpari-Emissionen sind unzulässig.BGHZ 68, 191, 195 = NJW 1977, 1196.

Bestimmung der Mindesteinzahlung und Zahlung der Resteinlage

Nach § 7 Abs. 2 S. 2 GmbHG ist ein Gesamtbetrag zu leisten, der mindestens die Hälfte des Mindeststammkapitals gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG erreicht – also 12.500 EUR. Hier bei dieser starren Regelung stehenzubleiben, wäre indes fehlerhaft. Denn gemäß § 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG muss vor Anmeldung der Gesellschaft mindestens ein Viertel des Nennbetrags des Geschäftsanteils eingezahlt sein.

Hinsichtlich der nach § 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG verbleibenden Resteinlage hat die Gesellschaft eine entsprechende Forderung gegen den Gesellschafter und die Fälligkeit bestimmt sich grundsätzlich nach der im Gesellschaftsvertrag bestimmten Regelung.Vgl. BGH WM 1961, 855. Fehlt eine solche Regelung, so ist nicht sofortige Fälligkeit anzunehmen, sondern es ist ein hinsichtlich der Einforderung nach § 46 Nr. 2 GmbHG ein Gesellschafterbeschluss zu fassen.BGH WM 1961, 855 (juris-Rn. 9). Der betroffene Gesellschafter ist stimmberechtigt – § 47 Abs. 4 GmbHG ist nicht einschlägig – weil es sich insoweit um einen körperschaftlichen SozialaktGemeint ist, dass es sich um einen die inneren Angelegenheiten der Gesellschaft betreffenden Beschluss handelt, bei dem der Gesellschafter in erster Linie seine Mitgliedschaftsrechte ausübt und insoweit der Gesellschafter nicht wie ein außenstehender Dritter gegenüberstehen kann. handelt.Siehe BGH NJW 1991, 172, 173. Den entsprechenden Beschluss setzt sodann der Geschäftsführer um.

Für rückständige Einlagenverpflichtungen haften Erwerber des Geschäftsanteils gemäß § 16 Abs. 2 GmbHG neben dem Veräußerer.

Kaduzierung

Kommt ein Gesellschafter seiner Einlagepflicht nach erneuter Aufforderung zur Zahlung unter Androhung seines Ausschlusses binnen angemessen gesetzter Nachfrist (mind. ein Monat) nicht nach, erfolgt die sog. Kaduzierung seines Geschäftsanteils gemäß § 21 GmbHG: Der Geschäftsanteil des säumigen Gesellschafters wird zugunsten der Gesellschaft verlustig erklärt mittels eingeschriebenen Briefes (Absatz 2). Es erfolgt also der Ausschluss aus der Gesellschaft. Der säumige Gesellschafter haftet aber gemäß § 21 Abs. 3 GmbHG weiterhin. Im Unterschied zur Einziehung gemäß § 34 GmbHG bleibt der Geschäftsanteil bei der Kaduzierung existent.Altmeppen, § 21 Rn. 2. Eine Ausfallhaftung der übrigen Gesellschafter droht aus § 24 GmbHG.

Bareinlage

Eine Geldeinlage ist mangels abweichender Vereinbarung von jedem Gesellschafter mit dem gleichen prozentualen Anteil des übernommenen Geschäftsanteils einzufordern.Bitter/Heim, § 4 Rn. 175. Die Pflicht zur Einlage erlischt gemäß § 362 Abs. 1 BGB, wenn der Gesellschafter den geschuldeten Betrag in Geld – sei es Bargeld, sei es Buchgeld – an die Gesellschaft zahlt und wenn dieses Geld zur freien Verfügung des Geschäftsführers der Gesellschaft steht (vgl. § 8 Abs. 2 GmbHG);Für weitere Details siehe Altmeppen, § 7 Rn. 23 ff.; Bitter/Heim, § 4 Rn. 177 ff. es handelt sich also bei dem letztgenannten Merkmal um eine materielle Erfüllungsvoraussetzung.C. Schäfer, § 35 Rn. 7.

Praktisch stellt sich die wichtige Frage, inwieweit durch eine Tilgung von Gesellschaftsschulden (§ 267 BGB) die Einlagenpflicht verfüllt werden kann.Vgl. für ein Beispiel mit Lösungsskizze C. Schäfer, § 35 Rn. 9. Dabei ist wie folgt zu differenzieren: Ohne Ermächtigung des Gesellschafters durch die Gesellschaft kann die Zahlung an einen Dritten keine Erfüllungswirkung im Verhältnis Gesellschaft–Gesellschafter haben; dies folgt schon aus §§ 362 Abs. 2, 185 BGB. Erfolgt die Zahlung des Gesellschafters eigenmächtig an den Dritten, so kann auch nicht von einer freien Verfügung des Geschäftsführers (§ 8 Abs. 2 GmbHG) die Rede sein – offensichtlich im Gegenteil. Fordert der Geschäftsführer den Gesellschafter hingegen auf, an den Dritten zu zahlen und stimmt er insoweit der Tilgung der Gesellschaftsschulden zu, dann sind zwar die Voraussetzungen der §§ 362 Abs. 2, 185 BGB erfüllt. Dies bedeutet aber nicht, dass zugleich auch der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung gewahrt ist. Vielmehr gilt es zu unterscheiden:Bitter/Heim, § 4 Rn. 182 f. Hinsichtlich der Mindesteinzahlung kann die Tilgung der Gesellschaftsschulden keine Befreiungswirkung aufweisen, weil aus dem Begriff „eingezahlt“ des § 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG die Zahlung an die Gesellschaft abzuleiten ist. Anders ist dies bei der Resteinlage: hier ist auch die die Tilgung einer Gesellschaftsschuld möglich.

Sachgründung

Gemäß § 5 Abs. 4 GmbHG können auch Sacheinlagen aufgebracht werden (Sachgründung). Jede Einlage, die nicht Geldeinlage ist, ist eine Sacheinlage. Einlagefähig sind – aus GläubigerschutzgründenMock, § 12 Rn. 564. – Vermögensgegenstände mit feststellbarem Wert, die auf eine Weise aufgebracht werden, dass sie wenigstens ihrem Wert nach dauerhaft im Vermögen der Gesellschaft verfügbar sind und einem Vollstreckungszugriff der Gesellschaftsgläubiger unterliegen können.C. Schäfer, § 35 Rn. 14. Dementsprechend sind körperliche Sachen an die Gesellschaft zu übereignen, Forderungs- und Lizenzrechte etc. werden abgetreten.Windbichler/Bachmann, § 25 Rn. 20; Kindler, § 14 Rn. 47. Dienstleistungen können auch hier, analog § 27 Abs. 2 AktG, nicht eingebracht werden.

Wie dies schon von der Aktiengesellschaft bekannt ist, besteht auch bei der GmbH der Bedarf, Überbewertungen der Sacheinlage durch entsprechende Förmlichkeiten zu verhindern.Siehe Kindler, § 14 Rn. 45 ff. Gemäß § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG muss der Gesellschaftsvertrag den Gegenstand der Sacheinlage und den Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht, festsetzen; auch die Person des Leistenden ist zu nennen. Die Gesellschafter haben in einem Sachgründungsbericht die für die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen wesentlichen Umstände darzulegen. Dieser ist zusammen mit den der Sachgründung unterliegenden Unterlagen gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 4 f. GmbHG der Anmeldung zum Handelsregister beizufügen. Ohne diese Unterlagen hat das Registergericht die Eintragung abzulehnen (§ 9 GmbHG). Falsche Angaben zum Zwecke der Eintragung sind gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG strafbar; zudem greift eine Haftung gegenüber der Gesellschaft gemäß § 9a GmbHG.

Der Gesellschafter unterliegt darüber hinaus gemäß § 9 Abs. 1 GmbHG einer Differenzhaftung: Erreicht der Wert einer Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister nicht den Nennbetrag des dafür übernommenen Geschäftsanteils, hat der Gesellschafter in Höhe des Fehlbetrags eine Geldeinlage leisten. Diese Bestimmung ist zwingend.Kindler, § 14 Rn. 48.

Verdeckte Sacheinlage

Wie schon im Aktienrecht gesehen, können Gesellschafter versucht sein, das Verfahren zur Verhinderung einer Überbewertung von Sacheinlagen durch ein UmgehungsgeschäftZum Vorwurf der Umgehung BGHZ 180, 38 Rn. 11 = NZG 2009, 463 – Qivive. zu vermeiden. Ist im Gesellschaftsvertrag eine Geldeinlage des Gesellschafters vereinbart, die bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten, so liegt nach der Legaldefinition des § 19 Abs. 4 S. 1 GmbHG eine sog. verdeckte Sacheinlage vor. Wie bei der AG kommen für eine verdeckte Sacheinlage nur jene Gegenstände in Betracht, die sacheinlagefähig sind, also insbesondere nicht DienstleistungenBGHZ 180, 38 Rn. 11 f. = NZG 2009, 463 – Qivive. oder Forderungen gegen den Gesellschafter.BGHZ 165, 113 Rn. 8 = NJW 2006, 509 mwN.

Eine Einlage iSd § 19 Abs. 4 S. 1 GmbHG befreit den Gesellschafter – unabhängig von einer UmgehungsabsichtKindler, § 14 Rn. 49. – nicht von seiner Geldeinlageverpflichtung. Die Verträge über die verdeckte Sacheinlage und die Durchführungsgeschäfte sind seit der Neuregelung durch das MoMiG wirksam (§ 19 Abs. 4 S. 2 GmbHG). Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, gemäß § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG angerechnet. Die Haftung des Gesellschafters verbleibt somit in Höhe eines etwaigen Differenzbetrags bestehen. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt gemäß § 19 Abs. 4 S. 5 GmbHG der Gesellschafter. Durch diese ausdifferenzierte Regelung wird verhindert, dass die Gesellschafter die Einlage wertmäßig mehrfach zahlen müssen.

Hin- und Herzahlen

Von einem Hin- und Herzahlen ist die Rede, wenn keine verdeckte Sacheinlage besteht und die – zunächst erbrachte – Geldeinlage des Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung auf Grund vorheriger Absprache – insbesondere als Darlehen – wieder unmittelbar oder mittelbar zurückfließt. Wirtschaftlich entspricht dies einer Einlagenrückgewähr. Früher ging der BGH davon aus, das Verfügbarkeitskriterium des § 8 Abs. 2 GmbHG sei nicht beachtet und die Pflicht zur Geldeinlage nicht erfüllt.BGHZ 165, 113 = NJW 2006, 509. Nunmehr ist abweichend dazu in § 19 Abs. 5 GmbHG eine bilanzielle BetrachtungWindbichler/Bachmann, § 25 Rn. 19. statuiert: Die erbrachte Geldzahlung befreit den Gesellschafter nur dann, wenn die Zahlung der Gesellschaft an den Gesellschafter durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, welcher fällig ist oder jedenfalls durch fristlose Kündigung seitens der Gesellschaft jederzeit fällig gestellt werden kann (§ 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG). Wenn es an diesen Erfüllungsvoraussetzungen fehlt, ergibt sich schon aus § 19 Abs. 5 GmbHG der Fortbestand der Geldeinlagepflicht; auf § 8 Abs. 2 GmbHG kommt es nicht an. Bei der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister (§ 8 GmbHG) ist gemäß § 19 Abs. 5 S. 2 GmbHG eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung anzugeben.

Hauptfall des Rückgewähranspruchs, den § 19 Abs. 5 GmbHG im Blick hat, ist der Anspruch auf Darlehensrückzahlung gemäß § 488 Abs. 1 S. 2 BGB. Der Anspruch auf Rückgewähr fehlt, wenn der Zuwendung ein formwirksamer Schenkungsvertrag unterliegt (§§ 516 ff. BGB) oder rechtsgrundlos eine Leistung in Kenntnis der Nichtschuld erbracht wurde gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1. Fall, 814 BGB).Vgl. Bitter/Heim, § 4 Rn. 196 f.

Kapitalerhaltung

Auch das GmbH-Recht kennt ein Ausschüttungsverbot, welches die Gesellschafter daran hindert, der Gesellschaft das für den Gläubigerschutz benötigte Kapital zu entziehen (Kehrseite des § 13 Abs. 2 GmbHG).In diesem Sinne Windbichler/Bachmann; § 25 Rn. 25. Vor geschäftliche Verluste wird indes niemand gewahrt.

Ausschüttungsverbot und Folgeansprüche

Im Zentrum des Kapitalerhaltungsrechts steht § 30 GmbHG. Die Funktion der Vorschrift ist ähnlich wie jene des § 57 Abs. 1 S. 1 AktG, aber es existiert ein wesentlicher Unterschied:Instruktiv Koch, § 36 Rn. 2 ff. In § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG heißt es, das „zur Erhaltung des Stammkapitals (!) erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden“. Eine Vermögensbindung besteht also, anders als bei der AG (vgl. § 57 Abs. 3 AktG), nur hinsichtlich des satzungsmäßig ausgewiesenen Garantiekapitals, nicht hinsichtlich des gesamten Gesellschaftsvermögens. Hintergrund dieses Unterschieds ist, dass bei der kapitalistisch geprägten Aktiengesellschaft auch der Schutz der (Minderheits-)Aktionäre erforderlich ist. Die GmbHG ist mit ihrer personalistischen Struktur nicht so sehr auf einen standardisierten Schutzmechanismus zwischen den Gesellschaftern untereinander angewiesen. Es überwiegt der Gläubigerschutz; diese Funktion kommt dem Garantiekapital zu.

Von § 30 Abs. 1 GmbHG erfasst sind alle Leistungen an einen Gesellschafter, die zu einer Beeinträchtigung des Garantiekapitals führen:Näher Saenger, § 17 Rn. 798. Gewinnausschüttungen, Abfindungen für einen Gesellschaftsausschluss, Geschäfte ohne marktübliche Gegenleistung (verdeckte Gewinnausschüttung), Darlehen bei bestehender Unterbilanz etc.

Bei Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG müssen die verbotswidrig weggegebenen Vermögensgegenstände von den Gesellschaftern gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG erstattet werden (Erstattungsanspruch) – es ist also nicht bloß Wertersatz geschuldet.BGHZ 176, 62 = NJW 2008, 2118 (1. Leitsatz); Grunewald/Müller, § 12 Rn. 135. Die Aufrechnung hiergegen ist unzulässig (§ 19 Abs. 2 GmbHG). Der Anspruch kann gemäß § 31 Abs. 4 GmbHG nicht erlassen werden.

Tritt nach der Weggabe eine Wertminderung des Gegenstandes ein, hat der Gesellschafter neben der Rückgabe des Vermögensgegenstands grundsätzlich die Wertminderung in Geld auszugleichen.BGHZ 176, 62 = NJW 2008, 2118 (2. Leitsatz). Etwas anderes gilt aber, wenn dieselbe Wertminderung auch dann eingetreten wäre, wäre der Vermögensgegenstand nicht an den Gesellschafter gegeben, sondern bei der Gesellschaft verblieben.BGHZ 176, 62 = NJW 2008, 2118 (3. Leitsatz). Eine abweichende Lösung würde nach Ansicht des BGH eine durch die Kapitalschutzvorschriften nicht gerechtfertigten Bereicherung der Gesellschaft bedeuten; dies widerspräche „der Systematik der §§ 30, 31 GmbHG, nach denen grundsätzlich nur der zu Lasten der Stammkapitalziffer erhaltene Vermögensgegenstand zurückzugewähren ist und die Pflicht zum Wertersatz in Geld nur ergänzend hinzutritt“.BGHZ 176, 62, 66 = NJW 2008, 2118, 2119. Hinsichtlich dieses Einwandes beweisbelastet ist der Gesellschafter.

Subsidiär greift gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG eine Ausfallhaftung der übrigen Gesellschafter ein, wenn die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen ist. Darüber hinaus haftet gemäß § 43 Abs. 3 GmbHG auch der Geschäftsführer: gegenüber der Gesellschaft und den nach § 31 Abs. 3 GmbHG in Anspruch genommenen Gesellschaftern.

Ausnahmen

Das Verbot des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG gilt nicht ausnahmslos.

Nicht einschlägig ist das Zahlungsverbot gemäß § 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 GmbHG, wenn die Leistung bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 AktG) erbracht wird.

Weiterhin ist das Zahlungsverbot des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht einschlägig, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt ist (§ 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GmbHG). Der BGH sah dies früher anders:BGHZ 157, 72 = NJW 2004, 1111. Kreditgewährungen an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen, sondern zu Lasten des gebundenen Vermögens der GmbH erfolgten, sollten grundsätzlich auch dann als verbotene Auszahlung von Gesellschaftsvermögen zu bewerten sein, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im Einzelfall vollwertig sein sollte. Hiergegen konnte man einwenden, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht (bilanziell gesehen) unangetastet war, weil dem Mittelabfluss aus dem gebundenen Vermögen (Darlehensauszahlung) ein Vermögenszufluss in Form eines vollwertige Rückzahlungsanspruchs in Höhe der Auszahlung gegenüberstand; die Auszahlung war also vollständig kompensiert und es fand ein bloßer Aktivtausch statt (Bargeld gegen vollwertige Forderung).Dazu Bitter/Heim, § 4 Rn. 242 mwN. Der Gesetzgeber ist mit dem nun gültigen § 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GmbHG zu diesem bilanziellen Denken zurückgekehrt:Vgl. BT-Drs. 16/6140, S. 41 (re. Sp.). Es dürfe nur das „erforderliche Vermögen“ nicht ausgezahlt werden darf und man müsse beachten, dass das Stammkapital ist eine bilanzielle Ausschüttungssperre sei. Bei späteren und nicht vorhersehbaren negativen Entwicklungen der Forderung gegen den Gesellschafter entsteht keine „nachträgliche verbotenen Auszahlung“.BT-Drs. 16/6140, S. 41 (re. Sp.). Es kann aber eine nach § 43 Abs. 2 GmbHG relevante Sorgfaltspflichtverletzung des Geschäftsführers bestehen, wenn er die Forderung stehen lässt, obwohl er sie hätte einfordern können.

§ 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GmbHG will es nach dem Willen des Gesetzgebers den Gesellschaften erleichtern, mit ihren Gesellschaftern – vor allem im Konzern – alltägliche und wirtschaftlich sinnvolle Leistungsbeziehungen zu unterhalten und abzuwickeln.BT-Drs. 16/6140, S. 41 (re. Sp.) Deswegen ist die Norm über etwaige Kreditgewährungen hinaus bei Austauschgeschäften zwischen Gesellschaft und Gesellschafter von Bedeutung.

Erwerb eigener Anteile

Wirtschaftlich entspricht der Erwerb eigener Geschäftsanteile einer Einlagenrückgewähr. Deshalb ist der Erwerb eigener Anteile gemäß § 33 GmbHG nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig: (i) Die Einlage auf den Geschäftsanteil muss voll eingezahlt sein (§ 33 Abs. 1 GmbHG). (ii) Den Erwerb des Anteils muss die Gesellschaft aus dem freien Vermögen bewirken können, sie darf also mit dem Kauf das Stammkapital nicht beeinträchtigen (§ 33 Abs. 2 GmbHG). Der erworbene eigene Anteil bleibt zwar in den Händen der GmbH ein vollwertiger Geschäftsanteil, aus diesem kann allerdings die Gesellschaft keine mitgliedschaftlichen Rechte herleiten.Altmeppen, § 33 Rn. 28, 31.

Kapitalmaßnahmen

Auch das GmbH-Recht enthält Regeln zu der Kapitalerhöhung und zu der Kapitalherabsetzung; zu unterscheiden ist auch hier zwischen nomineller und effektiver Kapitalmaßnahme.Bitter/Heim, § 4 Rn. 276 ff.

Kapitalerhöhung

Eine effektive Kapitalerhöhung erfolgt nach den §§ 55 ff. GmbHG gegen Einlagen; der Gesellschaft fließt also effektiv Kapital zu. Hierbei können entweder bestehende Geschäftsanteile im Nennwert heraufgesetzt oder zusätzliche Geschäftsanteile geschaffen werden.Saenger, § 17 Rn. 802. Der Kapitalerhöhungsbeschluss beinhaltet eine Satzungsänderung und bedarf der ¾-Mehrheit sowie der notariellen Beurkundung (§§ 53 Abs. 2, 3, 55 Abs. 1 GmbHG). Die Übernahme jedes Geschäftsanteils an dem erhöhten Kapital bedarf einer notariell aufgenommenen oder beglaubigten Erklärung des Übernehmers (§ 55 Abs. 1 S. 1 GmbHG).Näher zum Verfahren Bitter/Heim, § 4 Rn. 279. Entsprechend § 186 AktG ist den Altgesellschaftern ein Bezugsrecht einzuräumen, weil auch hier der Gedanke gilt, dass die Altgesellschafter vor einer Verwässerung ihrer Beteiligungsquote zu schützen sind.Altmeppen, § 55 Rn. 27. Ein Ausschluss des Bezugsrechts ohne sachliche Rechtfertigung ist rechtswidrig.Vgl. BGHZ 71, 40 = NJW 1978, 1316 – Kali und Salz (zur AG); Altmeppen, § 55 Rn. 27: Der personalistische Charakter der GmbHG spreche in noch stärkerem Maße dafür.

Bei einer nominellen Kapitalerhöhung werden nach Maßgabe der §§ 57c ff. GmbHG vorhandene Rücklagen in Grundkapital umgewandelt („bilanzielle Umschichtung“).Dazu Saenger, § 17 Rn. 802. Die Kapitalerhöhung kann auch hier, vorbehaltlich des § 57l Abs. 2 GmbHG, durch Bildung neuer Geschäftsanteile oder durch Erhöhung des Nennbetrags der Geschäftsanteile ausgeführt werden (§ 57h Abs. 1 GmbHG).

Auch bei der GmbHG ist mit § 55a GmbHG die Möglichkeit geschaffen worden, den Geschäftsführer für höchstens fünf Jahre nach Eintragung der Gesellschaft zu ermächtigen, das Stammkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile gegen Einlagen zu erhöhen (genehmigtes Kapital).

Kapitalherabsetzung

Bei einer effektiven Kapitalherabsetzung wird gemäß §§ 58 ff. GmbHG das Grundkapital durch Herabsetzung der Nennbeträge der Geschäftsanteile und Rückzahlung der Einlagen an die Gesellschafter ein tatsächlicher Mittelabfluss aus der Gesellschaft bewirkt.

In der Praxis wichtiger ist, insbesondere für Sanierungssituationen, die nominelle Kapitalherabsetzung als vereinfachte Kapitalherabsetzung iSd § 58a GmbHG. Das Stammkapital wird hier an das durch erlittene Verluste reduzierte Gesellschaftsvermögen angepasst,Saenger, § 17 Rn. 803. um auf diese Weise die Gesellschaft für Neuinvestoren attraktiver zu machen.

Beendigung und Liquidation

Die Auflösungsgründe bei der GmbH ergeben sich aus § 60 Abs. 1 GmbHG und können zudem aus dem Gesellschaftsvertrag folgen (§ 60 Abs. 2 GmbHG). Grundsätzlich ist ein Beschluss mit ¾-Mehrheit erforderlich (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG), ein Gestaltungsurteil (§ 60 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 1 GmbHG).

Die Liquidation der Gesellschaft wird von den §§ 66 ff. GmbHG bestimmt. Liquidatoren sind die Geschäftsführer (§ 66 Abs. 1 GmbHG), es sei denn, der Gesellschaftsvertrag oder ein Beschluss der Gesellschafter überträgt die Liquidation anderen Personen. Die Liquidatoren haben gemäß § 70 S. 1 GmbHG die laufenden Geschäfte zu beendigen, die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft zu erfüllen, die Forderungen derselben einzuziehen und das Vermögen der Gesellschaft in Geld umzusetzen; sie vertreten die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich.

Bei verbleibendem Vermögen erfolgt die Vermögensverteilung nach Maßgabe des § 72 GmbHG unter Beachtung des Sperrjahres (§ 73 GmbHG). Ist die Liquidation beendet und die Schlussrechnung gelegt, so haben die Liquidatoren gemäß § 74 Abs. 1 GmbHG den Schluss der Liquidation zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden; die Gesellschaft ist zu löschen.

Sonderformen der GmbH

Praktisch spielen zwei Sonderformen der GmbH eine wichtige Rolle: die Einpersonen-Gesellschaft und die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt).

Einpersonen-Gesellschaft

Die Zulässigkeit der Einpersonen-GmbH folgt aus § 1 GmbHG. Alleingesellschafter können natürliche und juristische Personen sowie eine Personengesellschaft sein.Scholz/Karsten Schmidt, § 11 Rn. 165. Eine Einpersonen-GmbH kann auch nachträglich entstehen, nämlich wenn sich sämtliche Geschäftsanteile in der Hand eines Gesellschafters vereinigen, nachdem der vorletzte Gesellschafter aus der Gesellschaft durch Ausschluss, Austritt, Kaduzierung oder Einziehung ausgeschieden ist. Eine Einpersonen-Vor-GmbH ist anerkannt.OLG Dresden GmbHR 1997, 215, 217; Scholz/Karsten Schmidt, § 11 Rn. 167.

Hinsichtlich der Organisation der Einpersonen-GmbH sind Besonderheiten im Detail zu beachten. So ist die „Gesellschafterversammlung“ weiterhin notwendiges Organ. Der dort gefasste Beschluss des einzigen Gesellschafters ist gemäß § 48 Abs. 3 GmbHG unverzüglich nach der Beschlussfassung zur Niederschrift aufzunehmen und zu unterschreiben. Das dient der Rechtssicherheit. Allerdings führt die Nichtbeachtung des § 48 Abs. 3 GmbHG nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses; denn andernfalls könnte ich der Alleingesellschafter der Selbstbindung beliebig entziehen.Grunewald/Müller, § 12 Rn. 97 mit Bezug auf BGH NJW 1995, 1750, 1752.

Geschäftsführung und Vertretung richten sich weiterhin nach § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Gemäß § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG ist § 181 BGB zu beachten.

Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Mit dem MoMiG wurde die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), auch UG (haftungsbeschränkt), in § 5a GmbHG eingeführt. Sie sollte angesichts des internationalen Wettbewerbs der Kapitalgesellschaften insbesondere der britischen Limited (Ltd.). etwas entgegensetzen.Saenger, § 17 Rn. 440. Die Praxis zeigt, dass dies grundsätzlich gelungen ist.

Abweichend zu § 5 Abs. 1 GmbHG darf die UG (haftungsbeschränkt) im Vergleich zur GmbH mit einem geringeren Stammkapital gegründet werden; es darf also unter dem Betrag des § 5 Abs. 1 GmbHG liegen. Mindestbetrag ist ein Euro (vgl. § 5 Abs. 2 S. 1 GmbHG: „volle Euro). Ziel ist es, Existenzgründungen zu erleichtern.BT-Drs. 16/6140, S. 31. Dementsprechend ist eine UG (haftungsbeschränkt) nur im Rahmen der Neugründung möglich, denn die Regel des § 58 Abs. 2 GmbHG bleibt unberührt (keine Kapitalherabsetzung unter den Mindestbetrag des § 5 Abs. 1 GmbHG).

Die Gesellschaft muss abweichend zu § 4 GmbHG gemäß § 5a Abs. 1 GmbHG die Bezeichnung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ führen. Der Begriff „Bezeichnung“ ist absichtsvoll gewählt, denn er zeigt, dass die UG (haftungsbeschränkt) kein eigener Rechtstyp ist, sondern eine Unterform der GmbH ist. Die UG (haftungsbeschränkt) ist gemäß § 13 Abs. 1, 2 GmbHG selbst rechtsfähig und sie wird nach den Regeln des § 35 GmbHG vertreten.

Bei der UG (haftungsbeschränkt) darf gemäß § 5a Abs. 2 GmbHG, abweichend zu § 7 Abs. 2 GmbHG, die Anmeldung erst erfolgen, wenn das Stammkapital in voller Höhe eingezahlt ist; Sacheinlagen sind ausgeschlossen.

Als Ausgleich für das geringe Garantiekapital besteht bei der UG (haftungsbeschränkt) die Pflicht, gemäß § 5a Abs. 3 S. 1 GmbHG gesetzliche Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist (Thesaurierungsgebot). § 5a Abs. 3 S. 2 GmbHG unterwirft die Rücklage zudem eine Zweckbindung.

Weiterhin ersetzt § 5 Abs. 4 GmbHG Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung nach § 49 Abs. 3 GmbHG, wenn die Hälfte des Stammkapitals verloren ist, durch den Einberufungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit.

Bei einer Erhöhung des Stammkapitals auf den Betrag des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 GmbHG (oder darüber hinaus) finden gemäß § 5a Abs. 5 GmbHG die Sondervorschriften für die UG (haftungsbeschränkt) keine Anwendung mehr.

Mantel- und Vorratsgesellschaften

Ein GmbH besteht bloß als „Mantel“, wenn sie keine „durch Zweckverfolgung und Unternehmensgegenstand lebensfähige äußere Rechtsform“ (mehr) aufweist.Karsten Schmidt, § 4 III 1 a (S. 71). Solche GmbH-Mäntel zu verwerten bzw. zu reaktivieren ist wirtschaftlich sinnvoll, da sich etwaige Erwerber dadurch den Aufwand des Gründungsverfahrens und die damit verbundenen Risiken sparen können.Zu den Verwendungsmotiven Karsten Schmidt, § 4 III 1 b (S. 71 f.). Entsprechend spielen GmbH-Mäntel in der Praxis eine erhebliche Rolle. Es besteht dadurch aber eine gewisse Gefahr, dass die (gläubigerschützenden) Gründungsvorschriften umgangen werden. Insoweit sind Gründungsvorschriften wie die §§ 7 f., 11 Abs. 2 GmbHG analog auf die Reaktivierung des GmbH-Mantels anwendbar,Grunewald/Müller, § 12 Rn. 53 mwN zur Rspr. weil es sich wirtschaftlich um eine Neugründung handelt.

Bei einer Vorratsgründung ist wie folgt zu differenzieren:Dazu C. Schäfer, § 32 Rn. 20 f. mwN. Liegt eine verdeckte Vorratsgründung vor, indem zB bei der Gründung in der Satzung ein fiktiver Unternehmensgegenstand angegeben wird, dann ist dieses Vorgehen unzulässig (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) und – soweit vom Registergericht erkannt – die Eintragung der Gesellschaft abzulehnen. Bei einer offenen Vorratsgründung wird die Vorratsgründung offengelegt; eine Umgehung der Gründungsvorschriften (§§ 2 ff. GmbHG) findet nicht statt. Es erfolgt die Eintragung der Gesellschaft mit entsprechendem Unternehmensgegenstand.