Der Betrug (§ 263 StGB) ist einer der schwierigsten und zugleich sowohl in der Praxis als auch in Prüfungsarbeiten relevantesten Tatbestände des Kernstrafrechts. Flankiert wird § 263 StGB von den §§ 263a bis 265e StGB. Diese Normen sollen Strafbarkeitslücken schließen, indem sie den Tatbestand des § 263 StGB modifizieren (etwa § 263a StGB), auf einzelne Tatbestandsvoraussetzungen des Betrugs vollständig verzichten (etwa § 264 StGB) oder besondere Betrugsvorbereitungshandlungen pönalisieren (etwa §§ 265, 265c bis 265e StGB).

Der Umgang mit dem Betrug wird dadurch erschwert, dass die Formulierung des Gesetzes wenig gelungen und eher schwer zugänglich ist. § 263 Abs. 1 StGB lautet:

„(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

Denn einerseits umschreibt der Normtext die Tathandlung durch schwer abgrenzbare und teils redundante Varianten („Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen“), die zur Vereinfachung regelmäßig unter das Merkmal „Täuschung über Tatsachen“ zusammengefasst werden. Andererseits sind dem Wortlaut des § 263 Abs. 1 StGB nicht ohne Weiteres alle Tatbestandsmerkmale des Betrugs zu entnehmen. So ist allgemein anerkannt, dass der Betrug eine sog. Vermögensverfügung des Getäuschten verlangt (→ Rn. 81). Dieses Merkmal kommt im Wortlaut jedoch allenfalls höchst mittelbar dadurch zum Ausdruck, dass der Irrtum eines Getäuschten ohne einen verfügenden Zwischenakt nicht den vom Tatbestand geforderten Vermögensschaden auslösen kann. Daher ist es empfehlenswert, sich beim Betrug – anders als bei den meisten anderen Tatbeständen, deren Merkmale sich durch Lektüre des Gesetzes ermitteln lassen – ein Prüfungsschema mit den üblicherweise geprüften Merkmalen einzuprägen (→ Rn. 231).

Rechtsgut und Deliktsstruktur – Fundamentale Probleme des Betrugstatbestands

Der Betrug ist – wie sich § 263 Abs. 1 fast wörtlich entnehmen lässt – ein Vermögensverletzungsdelikt („das Vermögen eines anderen [...] beschädigt“). Geschützt ist also das Vermögen im Ganzen als Individualrechtsgut (sog. Vermögensdelikt im engeren SinneZur Abgrenzung des Betrugs von Vermögensdelikten im weiteren Sinne einführend Rönnau, JuS 2016, 114.). Als Erfolg wird der Eintritt eines Vermögensschadens verlangt. Offen bleibt dabei jedoch – und darin liegt das erste Fundamentalproblem des Betrugstatbestandes –, was strafrechtlich geschütztes Vermögen überhaupt ist und wie sich seine Verletzung manifestiert (→ Rn. 85 ff.).

Das Vermögen wird durch § 263 nicht vor beliebigen Angriffen geschützt, sondern nur vor Schäden, die durch Täuschungen verursacht werden. Eine Täuschung als solche kann aber keine Vermögensgegenstände bewegen und damit Vermögensschäden herbeiführen. Der Täuschende ist also darauf angewiesen, dass er durch seine Täuschung die „geistige“ Herrschaft über jemanden (den „Irrenden“) mit einem besonderen Zugriff auf das Vermögen erlangt und dieser den Zugriff im Sinne des Täters nutzt. Das lässt sich schön am Beispiel eines „Fake-Shops“ im Internet zeigen. Durch das – wahrheitswidrige – Versprechen, die bestellten Waren alsbald zu liefern, bringt der Fake-Shop-Betreiber seinen „Kunden“ dazu, ihm Geld von seinem Konto zu überweisen. Diese Steuerungsmacht beruht auf dem Irrtum des Kunden, der eine ernsthafte Leistungsabsicht annimmt. Strukturell lässt sich der Betrug daher als eine vertypte Form der mittelbaren Täterschaft verstehen, bei der der Täuschende den Irrenden als Werkzeug einsetzt, um Vermögen zu erbeuten.AA aber Tiedemann, in: LK-StGB Bd. 9/1, 12. Aufl. (2012), § 263 Rn. 5 mwN, der darin eine unzulässige Überlagerung der eigenständigen Typenbildung des Besonderen Teils sieht. Die zweite fundamentale Frage des Betruges lautet daher in Anlehnung an parallele Probleme im Allgemeinen Teil: Wo verläuft die Grenze zwischen täuschungsbedingter Herrschaft des Täuschenden und eigenverantwortlichen Handeln des Getäuschten?

Weiter wird der Betrug als Selbstschädigungsdelikt charakterisiert, da nicht der Täter das Vermögen schädigt (er täuscht ja nur), sondern der Irrende dazu bewegt wird, das eigene Vermögen (oder – beim sog. Dreiecksbetrug – das Vermögen einer nahestehenden Person), also sich selbst, zu schädigen, indem er zB dem Betrüger Geld überweist.Diese Charakterisierung des Betrugs als Selbstschädigungsdelikt wird meist mehr unterstellt als begründet. Man kann zur Begründung systematisch auf den – freilich auch nur postulierten – Gegensatz zu den Eigentumsdelikten verweisen sowie darauf, dass durch das Exklusivitätsverhältnis zwischen Betrug und Diebstahl eine Idealkonkurrenz vermieden wird. Historisch lässt sich der französische Betrugstatbestand, der Vorbild für den deutschen war und der das Verfügungsmerkmal und damit den Selbstschädigungscharakter deutlicher hervorhebt, heranziehen. (Art. 405 code pénale von 1810 lautete: „Quiconque, soit en faisant usage de faux noms ou de fausses qualités, soit en employant des manoeuvres frauduleuses pour persuader l'existence de fausses entreprises, d'un pouvoir ou d'un crédit imaginaire,[...] se sera fait remettre ou délivrer des fonds, [...] et aura, par un de ces moyens, escroqué ou tenté d'escroquer la totalité ou partie de la fortune d'autrui, sera puni [...]) vgl. Tiedemann, in: LK-StGB Bd. 9/1, 12. Aufl. (2012), Vor § 263 Rn. 15. Mit dem Begriff „Selbstschädigungsdelikt“ soll in systematischer Hinsicht der Gegensatz zu Fremdschädigungsdelikten, allen voran dem Diebstahl (ggf. in mittelbarer Täterschaft), hervorgehoben werden. Ob sich die Bedeutung der Charakterisierung allerdings in diesem systematischen Gegensatz erschöpft, oder ob ihr eine eigenständige Bedeutung zukommt, kann als drittes Fundamentalproblem des Betruges benannt werden (→ Rn. 123 ff.).

Die skizzierten Fundamentalprobleme lassen sich nicht ohne Weiteres einem bestimmten Tatbestandsmerkmale des § 263 StGB zuordnen, sondern wirken sich regelmäßig an unterschiedlichen Stellen aus. Behält man sie jedoch im Blick, lassen sich die zahlreichen Einzelprobleme, die im Zusammenhang mit dem Betrug diskutiert werden, logisch und systematisch erschließen.

Was der Betrug bei all dem nicht voraussetzt, ist, dass dem Täter oder einem Dritten Vermögen auch tatsächlich zufließt. Es genügt vielmehr die bloße Absicht der stoffgleichen Selbst- oder Drittbereicherung. Der Betrug ist daher ein Delikt mit überschießender Innentendenz, das heißt, er weist mit der Bereicherungsabsicht ein subjektives Merkmal – also eine „Innentendenz“ – auf, die sich nicht unbedingt objektiv verwirklichen muss und damit „überschießend“ ist.

Diesem an der Struktur orientierten, sehr abstrakten Zugang zum Betrugstatbestand soll als konkretes Gegenstück folgender Leitfall zur Seite gestellt werden, der die folgende Darstellung – neben weiteren Beispielen – begleiten wird.

Bei einem unbefangenen Blick auf diesen Sachverhalt fällt eines auf, was für Betrugskonstellationen typisch und bei der Fallbearbeitung unbedingt beachtet werden muss: Es gibt mehrere mögliche Tathandlungen (Onlinestellen der Website, Versenden der E-Mail, Versenden des Briefes), mehrere mögliche Vollendungszeitpunkte (Anklicken der Schaltfläche, Zahlen des Geldes), mehrere denkbare Geschädigte (A und F) und vielleicht ein Auseinanderfallen des Getäuschten A und der Geschädigten F. Daher gilt beim Betrug umso mehr, was schon allgemein zu beachten ist: Die Prüfung muss durch saubere Obersätze strukturiert werden, die angeben

• durch welche Handlung

• wem gegenüber

• zu wessen Lasten

• mit welchem Ergebnis

getäuscht wurde.

Objektiver Tatbestand

Täuschung über Tatsachen

Wie bereits erwähnt, werden die in § 263 Abs. 1 genannten Tathandlungsvarianten üblicherweise als „Täuschung über Tatsachen“ zusammengefasst. Als erste Annäherung an dieses Tatbestandsmerkmal lässt sich gut mit der Definition arbeiten, die der BGH in dem unter A. genannten Leitfall zugrunde legt:

Das Schöne an dieser Definition ist, dass man sich mit ihr alle im Rahmen der Täuschung über Tatsachen diskutierten Probleme merken kann, wenn man sich vor Augen führt, dass jedes der gefetteten Merkmale seinerseits definitions- und subsumtionsbedürftig ist.

„...tatsächliche Umstände...“

Bezugspunkt des täuschenden Verhaltens müssen stets Tatsachen sein. Üblich ist folgende Definition:

Das Gegenstück zur Tatsachenbehauptung ist das sog. Werturteil, das sich durch ein Element der Stellungnahme, des Meinens und Dafürhaltens auszeichnet. Hinter diesem Gegensatz steckt das zweite Fundamentalproblem des Betruges, die Grenzziehung zwischen Irrtumsherrschaft des Täters und eigenverantwortlichen Handeln des Opfers (→ Rn. 5). Die Äußerung eines Werturteils ist grundsätzlich ungeeignet, eine (Irrtums-)Herrschaft über einen anderen Menschen zu begründen. Denn mit der Äußerung eines Werturteils verbindet der Erklärende keinen Wahrheitsanspruch. Ein Werturteil kann nicht wahr oder falsch sein, sondern nur überzeugend oder eben nicht. Spiegelbildlich stellt sich für den Erklärungsadressaten nicht die Frage, ob er sich einem „höheren Wissen“ unterwirft oder nicht, sondern nur die Frage, ob er sich – im Wissen, dass Meinungen niemals zwingend sind – eigenverantwortlich einer geäußerten Meinung anschließt. Daher fehlt es an einer Täuschung, wenn ein Autobauer damit wirbt, die besten Autos zu bauen („Das Beste oder nichts“). Anders ist es dagegen, wenn er mit wahrheitswidrigen technischen Angaben, zB Abgaswerten, wirbt.

Dieser im Ausgangspunkt so klare und plausible Gegensatz zwischen Tatsachenbehauptung und Werturteil sieht sich jedoch mit Problemen konfrontiert: Praktisch, weil viele Erklärungen Tatsachenbehauptungen und Werturteile vermischen (→ Rn. 17 ff.), normativ – womit wieder das Fundamentalproblem angesprochen ist –, weil Werturteile in bestimmten Situationen prima facie ebenso steuernde Wirkung entfalten können wie Tatsachenbehauptungen (→ Rn. 26 ff.).

Vermischung von Tatsachenbehauptungen und Werturteilen

Um den Inhalt einer Erklärung zu ermitteln – das ist im Strafrecht nicht anders als im Zivilrecht –, muss die Erklärung ausgelegt werden (dazu noch ausführlich insbesondere zu konkludenten Erklärungen sogleich unter → Rn. 32 ff.). Dabei ist darauf zu achten, alle Erklärungsinhalte zu erfassen. Scheinbar reine Meinungsäußerungen setzen bei näherer Betrachtung nämlich oft Tatsachen voraus. Dieser sog. Tatsachenkern kann tauglicher Bezugspunkt einer Täuschung sein. Dies soll mit Blick auf Äußerungen über künftige Ereignisse (→ Rn. 18 ff.) und Rechtsauffassungen (→ Rn. 22 ff.) näher betrachtet werden.

Künftige Ereignisse

Wer etwas über ein künftiges Ereignis erklärt, äußert im Ausgangspunkt eine reine Vermutung darüber, wie sich die Zukunft entwickeln wird. Ein Beweis ist im Moment der Erklärung hinsichtlich des künftigen Zustandes ausgeschlossen, da er noch nicht existiert. Der künftige Zustand selbst scheidet daher als Bezugspunkt der Täuschung aus. Die Erklärung über die Zukunft enthält jedoch meist – zumindest konkludent – eine Erklärung auch über die Gegenwart.

Häufig wird der Erklärende seine Vermutung hinsichtlich der Zukunft – zumindest konkludent – aus gegenwärtigen Umständen ableiten. Diese Tatsachenbasis kann tauglicher Bezugspunkt einer Täuschung sein.

In diese Kategorie fallen auch Erklärungen über künftige Ereignisse, die aufgrund von Naturgesetzen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit stattfinden werden, zB eine Mondfinsternis an einem bestimmten Tag. Bei solchen Vorhersagen wird miterklärt, dass die Prognose allgemein anerkannte Naturgesetze zur Grundlage hat. Stimmt das nicht, liegt insoweit eine Täuschung über Tatsachen vor.

Hat der Erklärende selbst Einfluss auf die zukünftige Entwicklung, kommt zudem das Anknüpfen an gegenwärtige innere Tatsachen, insbesondere die eigenen Handlungsabsichten, in Betracht.

Rechtsauffassungen

Eine besondere Fallgruppe der Vermischung von Tatsachenbehauptungen und Werturteilen ist das Äußern einer Rechtsauffassung. Eine Rechtsauffassung kann sich, wie in unserem Leitfall, etwa in einer Rechnung niederschlagen, mit der der Absender gegenüber dem Rechnungsempfänger erklärt, einen Anspruch gegen ihn zu haben. Hier ist es wichtig, genau zu differenzieren:

(1) Soweit mit der Erklärung zugleich ein Sachverhalt geschildert wird, auf den Rechtssätze zur Begründung der Rechtsauffassung angewandt werden, ist dieser Sachverhalt als Tatsachenkern tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Täuschung. Diese Sachverhaltsbehauptung kann auch konkludent erfolgen. Wird zum Beispiel ein Anspruch aus einem Vertrag geltend gemacht, wird angenommen, dass konkludent miterklärt wird, dass zwei übereinstimmende Erklärungen (mit Rechtsbindungswille) ausgetauscht worden seien. Das ist eine Tatsache.

In diesen Zusammenhang gehört auch die Kategorie der sog. Rechtstatsachen, etwa die Behauptung von „Eigentum“, die weniger eine rechtliche Wertung als vielmehr eine – allgemein verständliche – Kurzformel für einen bestimmten Sachverhalt sind.

(2) Die Rechtsauffassung als solche, also die Subsumtion des behaupteten Sachverhalts, ist dagegen ein Werturteil.

Werturteile mit Richtigkeitsanspruch?

In bestimmten Konstellationen werden Werturteile mit einem besonderen Richtigkeitsanspruch verbunden.

Weil der Erklärungsempfänger mangels eigener Sachkunde diesen Werturteilen vertrauen muss, entfalten sie ebenso steuernde Wirkung wie eine Tatsachenbehauptung. Es besteht im Ergebnis daher weitgehend Einigkeit, dass in diesen Fällen eine Täuschung über Tatsachen denkbar ist. Soweit dies teilweise damit begründet wird, dass die besondere Schutzwürdigkeit des Opfers ausnahmsweise die Einbeziehung von Werturteilen rechtfertige,So etwa Hoyer, in: SK-StGB, Bd. 4, 9. Aufl. (2018), § 263 Rn. 15. kann dies aber vor dem Hintergrund von Art. 103 Abs. 2 GG nicht überzeugen, denn § 263 Abs. 1 StGB benennt als Bezugspunkt der Tathandlung explizit „Tatsachen“. Dieser Begründung bedarf es jedoch auch gar nicht, da bei genauer Betrachtung auch in solchen Fällen Tatsachenbehauptungen und Werturteilen vermischt werden: Gibt ein Experte gegenüber einem Laien eine Auskunft, liegt darin nicht nur eine Meinungsäußerung, sondern zugleich die Tatsachenbehauptung, dass er seiner Meinung die für sein Fach geltenden Standards zugrunde gelegt hat und seiner Meinung nicht gewichtige, von ihm unerwähnte Gegenstimmen entgegenstehen. Anders ist es dagegen, wenn ein Experte sich gegenüber einem anderen Experten, zum Beispiel ein Rechtsanwalt gegenüber einem Richter, äußert. Da der Erklärungsadressat in diesem Fall die fachliche Diskussion selbst kennt, gibt es keinen Anlass für den Erklärenden, diesbezüglich etwas mitzuerklären.

„Jede Einwirkung des Täters auf die Vorstellung des Getäuschten...“

Hat man eine Tatsache als möglichen Bezugspunkt der Täuschung gefunden, ist in einem zweiten Schritt das Verhalten des Täters im Zusammenhang mit dieser Tatsache zu untersuchen.

Nur kommunikatives Verhalten

Dabei kann man sich zunächst überlegen, ob das fragliche Verhalten zwangsläufig kommunikativ sein muss. Irrtümer können auch entstehen, wenn nicht die Vorstellung von Tatsachen, sondern die Tatsachen selbst verändert werden.

Obwohl das Verhalten des A in beiden Beispielen jeweils zu einem Irrtum des B geführt hat, wird eine Täuschung von der ganz herrschenden Meinung in diesen als Objektmanipulationen bezeichneten Fällen verneint. Aus dem Wortlaut des § 263 StGB („Vorspiegeln“, „Entstellung und Unterdrückung von Tatsachen“) und dem Charakter des Betruges als Kommunikationsdelikt folge, dass nur ein Verhalten mit Erklärungswert das Merkmal der Täuschung erfüllen könne.Fischer, StGB, 70. Aufl. (2023), § 263 Rn. 15, 17; Hefendehl, in: MüKo-StGB, Bd. 5, 4. Aufl. (2022), § 263 Rn. 135.

Diese Einschränkung auf Verhalten mit Erklärungswert darf aber nicht dahingehend verstanden werden, dass der Täter sich stets explizit in Wort oder Schrift äußern muss. Auch Gesten, Symbole, usw. können Erklärungswert haben.

Ausdrückliche und konkludente Erklärungen

Keine Schwierigkeiten werfen in der Regel diejenigen Fälle auf, in denen der Täter sich explizit wahrheitswidrig äußert.

Meist liegen die Fälle aber so, dass sich der Täter überhaupt nicht explizit zu einer Tatsache äußert oder – wie im Leitfall – bei genauem Hinsehen sogar wahrheitsgemäße Angaben macht (sog. Täuschen mit wahren Tatsachen oder sog. suggestive Irrtumserregung, näher → Rn. 38 ff.).

Auslegungsmaßstab

In diesen Fällen muss durch Auslegung des Täterverhaltens dessen Erklärungswert und damit das konkludent Miterklärte geklärt werden. Zum Auslegungsmaßstab führt der BGH in seiner Entscheidung zum hiesigen Leitfall instruktiv aus (Fettungen durch mich eingefügt):

„In Rechtsprechung und Literatur ist allgemein anerkannt, dass außer durch ausdrückliche Erklärung, namentlich durch bewusst unwahre Behauptungen, eine Täuschung i.S. des § 263 I StGB auch konkludent erfolgen kann, nämlich durch irreführendes Verhalten, das nach der Verkehrsanschauung als stillschweigende Erklärung zu verstehen ist. Davon ist auszugehen, wenn der Täter die Unwahrheit zwar nicht expressis verbis zum Ausdruck bringt, sie aber nach der Verkehrsanschauung durch sein Verhalten miterklärt [...].

Der Erklärungswert eines Verhaltens ergibt sich demnach nicht nur aus demjenigen, was ausdrücklich zum Gegenstand der Kommunikation gemacht wird, sondern auch aus den Gesamtumständen der konkreten Situation [...]. Dieser unausgesprochene Kommunikationsinhalt wird wesentlich durch den dem Erklärenden bekannten Empfängerhorizont und damit durch die ersichtlichen Erwartungen der Beteiligten bestimmt [...]. Derartige tatsächliche Erwartungen werden ganz wesentlich auch durch die Anschauungen der jeweiligen Verkehrskreise und die in der Situation relevanten rechtlichen Normen geprägt [...].

Entscheidende Kriterien für die Auslegung eines rechtsgeschäftlich bedeutsamen Verhaltens sind neben der konkreten Situation der jeweilige Geschäftstyp und die dabei typische Pflichten- und Risikoverteilung zwischen den Partnern [...]. Liegen keine Besonderheiten vor, kann der Tatrichter regelmäßig von allgemein verbreiteten, durch die Verkehrsanschauung und den rechtlichen Rahmen bestimmten Erwartungen auf den tatsächlichen Inhalt konkludenter Kommunikation schließen.“

Bei der Prüfung, welchen Erklärungswert ein Verhalten hat, ist demnach ein zweistufiger Empfängerhorizont zu bilden. Zunächst ist zu fragen, ob Besonderheiten des konkreten Einzelfalles das Verständnis des Empfängers beeinflussen. Dazu sind – normativ – das Rechtsverhältnis und – faktisch – eventuelle Besonderheiten, etwa frühere Erklärungen der Parteien, zu untersuchen.

Erst im zweiten Schritt darf – ggf. ergänzend – auf das allgemeine Verständnis einer Erklärung abgestellt werden.

Suggestive Irrtumserregung

Ist eine Erklärung ihrem Inhalt nach eigentlich eine zutreffende Behauptung über Tatsachen, provoziert aber ihre Gestaltung regelmäßig, dass sie unvollständig oder „falsch“ verstanden wird, spricht man von suggestiver Irrtumserregung. Die Erklärung suggeriert nämlich einen anderen Inhalt, als sie tatsächlich hat. So zeichnet sich der Leitfall gegenüber einer „normalen“ konkludenten Täuschung dadurch aus, dass B nicht nur keine Angaben zur Entgeltlichkeit seines Routenplaners macht, sondern im Fußnotentext sogar explizit auf die Entgeltlichkeit hinweist. Wäre A aufmerksamer gewesen und hätte sich die Seite gründlich angesehen, wäre ihm das nicht entgangen.

(1) Daher könnte man die Täuschung verneinen. In teleologischer Hinsicht könnte man argumentieren, dass das Strafrecht als „schärfstes Schwert des Staates“ nicht dazu dient, Menschen vor ihrer eigenen Unaufmerksamkeit zu schützen. Systematisch ließe sich die EU-Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken heranziehen, die – ausweislich des Erwägungsgrunds 18 – „von einem angemessen gut unterrichtet[en] und angemessen aufmerksam[en] und kritisch[en]“ Verbraucher ausgeht.

(2) Der BGH stützte sich vor allem in früheren Entscheidungen in erster Linie darauf, dass der Täter bei der suggestiven Irrtumserregung seine Erklärung planmäßig und gezielt so gestaltet, dass ihr Inhalt missverstanden wird, und nimmt daher eine Täuschung an.BGHSt 47, 1 (3 f.) Dieser Ansatz ist nachvollziehbar, wenn man sich vor Augen führt, dass hier letztlich eine Spielart des zweiten Fundamentalproblems des Betrugs diskutiert wird – wo zieht man die Grenze zwischen eigenverantwortlichem Handeln des „Opfers“ und steuerndem Verhalten des „Täters“? Dann leuchtet es ein, eine eventuelle Mitverantwortlichkeit des „Opfers“ zurücktreten zu lassen, wenn der „Täter“ absichtlich handelt.

(3) Gleichwohl kann der Leitfall mE schlicht nach den allgemeinen Maßstäben behandelt werden, ohne dass des zusätzlichen subjektiven Elementes der Absicht zur Irrtumserregung bedürfte. Es ergibt sich schon bei der Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont – wie oben dargelegt (→ Rn. 35) –, dass B erklärt, kein Entgelt für die Routenplanung verlangen zu wollen. Der Hinweis im Fußnotentext tritt für den durch § 312j Abs. 3 BGB, § 1 Abs. 3 PAngV vorgeprägten objektiven Empfänger vollständig in den Hintergrund.Ebenso Fischer, StGB, 71. Aufl. (2024), § 263 Rn. 28a. Dem kann man nicht entgegenhalten, dass niemand durch das Strafrecht vor seiner Unaufmerksamkeit geschützt werden soll. Denn aufgrund der besonderen rechtlichen Informationspflichten (§ 312j Abs. 3 BGB, § 1 Abs. 3 PAngV) darf jeder berechtigt darauf vertrauen, dass er auf Entgelte deutlich hingewiesen wird. Daher führt auch der Verweis auf das europäische Leitbild eines „angemessen aufmerksam[en] und kritisch[en] Verbraucher“ nicht weiter. Es ist nämlich nicht „angemessen aufmerksam“, sondern „überaufmerksam“, nach Hinweisen auf eine eventuelle Entgeltlichkeit in Fußnoten zu suchen, obwohl man einen deutlichen Hinweis erwarten darf.

„objektiv geeignet [...], beim Adressaten eine Fehlvorstellung hervorzurufen.“

Hat man durch Auslegung den Erklärungswert des Täterverhaltens bestimmt, muss das Verhalten weiter objektiv dazu geeignet sein, eine Fehlvorstellung beim Adressaten hervorzurufen oder eine vorhandene Fehlvorstellung zu unterhalten. Im Normalfall geht es hier schlicht darum, festzuhalten, dass die vom Täter behaupteten Tatsachen nicht zutreffen. In manchen Fällen ist die Behauptung jedoch derartig abwegig, dass kein vernünftiger Mensch sie glauben würde.

Verstecktes Werturteil?

Die Wirkung des Badesalzes ist ebenso wie die wissenschaftliche Erwiesenheit der Wirkung einem Beweis zugänglich und die darauf bezogene Erklärung ihrer Form nach damit eine Tatsachenbehauptung. Gleichwohl sollte bei völlig abwegigen Erklärungen über Tatsachen stets kritisch hinterfragt werden, ob der Erklärende die abwegige Tatsachenbehauptung nur als Stilmittel einsetzt, um ein Werturteil zum Ausdruck zu bringen (zB „Red Bull verleiht Flügel“). Im Beispielsfall hat der BGH eine Tatsachenbehauptung bejaht, weil B durch den Verweis auf durchgeführte Studien und wissenschaftlichen Nachweise gerade einen Richtigkeitsanspruch erhoben habe.

Maßstab für den Adressaten

Damit tritt erneut das zweite Fundamentalproblem des Betruges hervor. Wird auch „der exquisit Dumme“Samson, JA 1978, 469 (471). geschützt, der glaubt, was offensichtlich nicht sein kann? Der BGH und die hM bejahen das. Dafür spricht entscheidend, dass gerade der Dumme und Einfältige des Schutzes vor Täuschungen besonders bedarf. Gleichwohl ist die Position der hM in jüngerer Zeit in die Kritik geraten. Dabei wird einerseits wieder mit dem Leitbild des „angemessen kritisch[en]“ Verbrauchers im Unionsrecht (→ Rn. 39) argumentiert. Was diesen nicht täuschen könne, sei von Unionsrechts wegen erlaubt, und könne daher nicht nach deutschem Strafrecht verboten sein. Andererseits wird auf die Lehre von der objektiven Zurechnung verwiesen. Diese gelte für alle Tatbestände, mithin auch für den Betrug, und setzte für eine tatbestandsmäßiges Verhalten mindestens voraus, dass der Täter ein rechtlich missbilligtes Risiko schaffe.

„subjektiv bestimmt“

Ob der Täuschungsbegriff bereits selbst voraussetzt, dass sich der Täter der Unrichtigkeit seiner Behauptung bewusst ist und eine Fehlvorstellung herbeiführen will oder dies jedenfalls für möglich hält und in Kauf nimmt (so jedenfalls der BGHVgl. etwa BGHSt 47, 1 (3).), ist umstritten, aber im Ergebnis meist irrelevant. Verneint man das und geht von einem rein objektiven Täuschungsbegriff aus,So zB Kindhäuser/Hoven, in: NK-StGB, 6. Aufl (2023), § 263 Rn. 58. muss man die vorgenannten subjektiven Elemente als Teil des Vorsatzes prüfen.

Täuschung durch Unterlassen

Abgrenzung von konkludenter Täuschung und Täuschung durch Unterlassen

Eine konkludente Erklärung zeichnet sich dadurch aus, dass der Erklärungsempfänger sie um – aus seiner Sicht selbstverständliche – Teile ergänzt, obwohl sie nicht ausdrücklich erklärt wurden. Dann liegt aber die Frage nahe, ob der strafrechtliche Vorwurf nicht eigentlich lauten müsste, etwas verschwiegen zu haben, also eine Erklärung unterlassen zu haben. Blickt man etwa auf den Leitfall, könnte man sich fragen, ob B wirklich konkludent erklärt hat, dass er keine Ansprüche für die Nutzung seines Routenplaners geltend machen werde, oder ob er es nicht vielmehr unterlassen hat, (hinreichend deutlich) zu erklären, dass er ein Entgelt fordern werde. Damit stellt sich die Frage der Abgrenzung zwischen konkludenter Täuschung (=aktives Tun) und Täuschung durch Unterlassen. Diese Frage ist umstritten und noch nicht wirklich befriedigend beantwortet, wobei auch grundlegende Bedenken gegen die konkludente Täuschung in der hier vorgestellten Form eine Rolle spielen.

Folgende Grundregel ist mE für die Fallbearbeitung ausreichend: Wenn es irgendein aktives Verhalten mit einem Erklärungswert gibt, der im Zusammenhang mit der Tatsache, über die getäuscht worden sein könnte, steht, liegt entweder eine konkludente oder gar keine Täuschung vor.Tiedemann, in: LK-StGB Bd. 9/1, 12. Aufl. (2012), § 263 Rn. 29. Bestünde in dieser Konstellation nämlich eine Aufklärungspflicht, prägte sie den objektiven Empfängerhorizont und damit auch den Inhalt der Erklärung.Dazu zusf. mwN Becker, NStZ 2017, 535 (Anm. zu BGHSt 62, 72). Denn ein objektiver Empfänger würde bei Bestehen einer Aufklärungspflicht erwarten, dass der Aufklärungspflichtige der Pflicht nachkommt und ihn über die für ihn wesentlichen Tatsachen aufgeklärt. Enthält die Erklärung keine solche Aufklärung, bleibt für ihn nur der Schluss, dass es Umstände, über die er aufgeklärt werden müsste, eben nicht gibt. Denn sonst wäre er ja über sie aufgeklärt worden.

Wird mit dieser Begründung die konkludente Täuschung bejaht, kann man ergänzend ausführen, dass schon dem aktiven Verhalten der Erklärungswert zukommt und daher der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit nicht auf dem Unterlassen liegt.So auch die Argumentation in BGHSt 51, 165 (Rn. 26 f.). Nur wenn es an einem Verhalten mit einem solchen Erklärungswert gänzlich fehlt, kommt eine Täuschung durch Unterlassen in Betracht.

Täuschung durch Unterlassen

Bei einem solchen reinen Unterlassen ist zu untersuchen, ob der Täter aufgrund einer Aufklärungspflicht hinsichtlich vermögensrelevanter Tatsachen eine Garantenstellung hatte (→ Rn. 52 ff.). Daneben ist darauf einzugehen, ob die in § 13 Abs. 1 Hs. 2 StGB geforderte Modalitätenäquivalenz eine besondere Qualität des Schweigens voraussetzt (→ Rn. 59 ff.).

Garantenstellung

Während früher bei der Täuschung durch Unterlassen der Fokus stark auf der Begründung von Aufklärungspflichten auf Basis der formellen Pflichtenlehre lag, versucht die neuere Rspr. und Lit. zu Recht eine Rückbindung an die allgemein zu § 13 StGB entwickelte Dogmatik. Entscheidend ist daher, ob ein besonderer Grund existiert, warum ein Dritter darauf vertrauen durfte, dass der Täter ihn vor irrtumsbedingten Selbstschädigungen bewahren wird, indem er ihn über bestimmte vermögensrelevante Tatsachen aufklärt. In den Worten des 1. BGH-Strafsenats (BGHSt 62, 72):

„Zur Begründung der Strafbarkeit aus einem unechten Unterlassungsdelikt muss ein besonderer Rechtsgrund nachgewiesen werden, wenn jemand ausnahmsweise dafür verantwortlich gemacht werden soll, dass er es unterlassen hat, zum Schutz fremder Rechtsgüter positiv tätig zu werden. Die Gleichstellung des Unterlassens mit dem aktiven Tun setzt deshalb voraus, dass der Täter als „Garant“ für die Abwendung des tatbestandlichen Erfolges einzustehen hat. Alle Erfolgsabwendungspflichten beruhen auf dem Grundgedanken, dass eine bestimmte Person in besonderer Weise zum Schutz des gefährdeten Rechtsguts aufgerufen ist und dass sich alle übrigen Beteiligten auf das helfende Eingreifen dieser Person verlassen und verlassen dürfen [...]

(2) Auf der Grundlage dieser für sämtliche unechten Unterlassungsdelikte geltenden Anforderungen ist in der Rspr. des BGH anerkannt, dass eine Strafbarkeit wegen Betrugs durch Unterlassen entweder als Täter oder als Teilnehmer für alle Personen in Frage kommt, die eine von § 13 Abs. 1 StGB erfasste Pflicht zur Aufklärung anderer über vermögensrelevante Tatsachen haben [...]. Die strafbarkeitsbegründende Pflicht zur Aufklärung eines Dritten über vermögensrelevante Umstände kann dabei aus verschiedenen Gründen herrühren [...]. Unabhängig vom Entstehungsgrund muss die Pflicht stets darauf gerichtet sein, unrichtigen oder unvollständigen Vorstellungen des Getäuschten über Tatsachen, die zu einer Vermögensschädigung führen können, durch aktive Aufklärung entgegenzuwirken.“

Eine solche besondere Aufklärungsverpflichtung über vermögensrelevante Tatsachen, die eine entsprechende Vertrauensbeziehung zum Verfügenden schafft, kann sich aus Gesetz (i.), aus einer freiwilligen – ggf. vertraglichen – besonderen Nähebeziehung (ii.) sowie aus Ingerenz (iii.) ergeben.

Gesetzliche Aufklärungspflichten

Gesetzliche Aufklärungspflichten begründen – sofern sie sich auf vermögensrelevante Tatsachen beziehe – in aller Regel eine Garantenstellung. Denn Dritte dürfen sich darauf verlassen, dass gesetzliche Pflichten eingehalten werden.

Allerdings ist nicht immer so eindeutig wie im Fall des § 60 Abs. 1 Nr. 2 SGB I, dass das Gesetz tatsächlich eine Aufklärungspflicht statuiert. Dies muss durch Auslegung der – dem Klausurbearbeiter meist unbekannten – Normen des vorgelagerten Sachrechts geklärt werden.

Freiwillige besondere Nähebeziehung

Vermögensbezogene Aufklärungspflichten können sich zudem aus freiwillig eingegangenen besonderen Vertrauensbeziehungen ergeben. Eine solche Beziehung kann durch den Abschluss eines Vertrages entstehen, jedoch löst nicht jeder Vertragsschluss entsprechende Aufklärungspflichten aus (und erst recht nicht der früher von der Rspr. teils bemühte Grundsatz von Treu und Glauben). Vielmehr ist durch Auslegung des Vertrages unter Berücksichtigung der Interessenlage und der – ggf. implizit – vereinbarten Risikoverteilung zu ermitteln, ob eine Aufklärung erwartet werden konnte. Dies lässt sich recht unproblematisch bei Verträgen mit Beratungselementen annehmen, da sie gerade um der Aufklärung willen geschlossen werden. Es kann aber auch genügen, dass eine – nicht offenkundige – Tatsache für die andere Seite erkennbar von ausschlaggebender Bedeutung ist und/oder eine erkennbare strukturelle Informationsasymmetrie besteht (zB im Gebrauchtwagenhandel).

Ingerenz

Ein pflichtwidriges Vorverhalten begründet – nach der allgemeinen Dogmatik der unechten Unterlassungsdelikte – dann eine Garantenstellung, wenn es die naheliegende Gefahr des Eintritts eines konkreten tatbestandsmäßigen Erfolgs verursacht. Auf den Betrugstatbestand konkretisiert bedeutet dies, dass das Vorverhalten geeignet sein muss, eine Fehlvorstellung über Tatsachen hervorzurufen. Umstritten ist dabei, ob das Vorverhalten selbst kommunikativen Charakter haben muss, woran es etwa in den Fällen der Objektmanipulation (→ Rn. 30) fehlt.Überblick über den Streitstand in BGHSt 62, 72 (Rn. 26 ff.). Dabei handelt es sich aber richtigerweise nicht um ein Problem der Garantenstellung, sondern der Modalitätenäquivalenz.

Modalitätenäquivalenz

Nach § 13 Abs. 1 Hs. 2 StGB muss das „Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspr[echen]“. Stellt man beim Betrug dessen Charakter als verhaltensgebundenes Kommunikationsdelikt in Vordergrund, kann man mit einem Teil der Literatur fordern, dass das Schweigen in eine kommunikative Beziehung eingebettet sein muss, ihm gleichsam ein Erklärungswert zukommt.Grundlegend Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, S. 70 ff.; ähnlich Kargl, ZStW 2007 (119), 250 ff. Etwa wäre in dem oben genannten Beispiel der Aufklärungspflicht aus § 28a SGB IV die Modalitätenäquivalenz zu verneinen, da es bei einem bloßen Schweigen des Arbeitgebers an einem kommunikativen Akt fehlt. Für den Betrug durch Unterlassen bliebe insgesamt nur noch ein sehr schmaler Anwendungsbereich: Es kämen (allenfalls) noch die Fälle in Betracht, in denen die Aufklärungspflicht auf einer vorangegangen unvorsätzlich falschen Erklärung beruhen.

Die Rspr. und auch die wohl herrschende Lehre lassen dagegen genügen, dass die Nichtvermeidung eines Irrtums über vermögensbezogene Tatsachen trotz der aus der Vertrauensbeziehung geschöpften Aufklärungspflicht wertungsmäßig der aktiven Täuschung entspreche.Nachweise bei Gaede, in: AnwK-StGB, 3. Aufl. (2020), § 263 Rn. 42. Damit kommt der Modalitätenäquivalenz neben der Aufklärungspflicht keine eigenständige Bedeutung mehr zu.

Hinweis zum Prüfungsaufbau beim Betrug durch Unterlassen

Weil beim Betrug insgesamt drei Erfolge der Täuschung zu prüfen sind (Irrtum, Vermögensverfügung, Schaden), wird – anders als bei unechten Unterlassungsdelikten üblich – bei der Prüfung der Erfolg nicht vorgezogen. Vielmehr wird die Täuschung durch Unterlassen direkt nach der – verneinten – aktiven Täuschung angesprochen und im Übrigen wie beim Begehungsdelikt geprüft.

Dadurch Irrtum erregt oder unterhalten

Im nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die Täuschung einen Irrtum (1.) beim Erklärungsadressaten (2.) erregt oder unterhalten hat (3.).

Irrtum

Für den Irrtum kann folgende Grunddefinition zugrunde gelegt werden:

Vorstellungsintensität

Diese Definition wirft zunächst die Frage auf, welche Vorstellungen überhaupt hinreichend konkret sind, um eine strafrechtlich relevante (Fehl-)Vorstellung zu konstituieren. Unproblematisch ist dabei einerseits der Fall, dass eine bewusste Fehlvorstellung besteht.

Ebenso unproblematisch sind die Fälle, in denen überhaupt keine Vorstellung besteht oder es dem Getäuschten vollkommen egal ist (sog. ignorantia facti).

Im Alltag, gerade bei Massengeschäften des täglichen Lebens, haben die Beteiligten hinsichtlich von Selbstverständlichkeiten allerdings oft nur unterbewusste Vorstellungen, ohne dass man davon ausgehen kann, dass ihnen die Tatsachen egal sind.

Dass eine solche unterbewusste Vorstellung, ein sog. sachgedankliches Mitbewusstsein, grundsätzlich für die Annahme eines Irrtums ausreicht, kann jedenfalls in einer studentischen Fallbearbeitung zugrunde gelegt werden. Es ist das notwendige Korrelat zur konkludenten Täuschung. Voraussetzung ist aber, dass die Vorstellung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls besteht (wie im Leitfall: kein Hinweis auf eine Entgeltpflicht auf der konkreten Internetseite des B). Eine bloß ganz allgemeine Vorstellung genügt nicht.

Daher ist auch für die oft diskutierte Fallgruppe, in der ein potenzieller Irrender nicht mehr als die Vorstellung hat, dass „alles ist in Ordnung“ ist, richtigerweise je nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden. Wenn sich die genannte Vorstellung auf konkrete Umstände stützt, ist ein Irrtum gegeben; fehlen solche Umstände, ist auch der Irrtum zu verneinen.

Irrtum unter Zweifeln

Wiederum eine Frage der Abgrenzung zwischen Steuerung durch den Täter und eigenverantwortlicher Entscheidung ist der Umgang mit Zweifeln des potenziell Irrenden.

Die hM geht davon aus, dass Zweifel den Irrtum nicht ausschließen. Anders soll dies erst sein, wenn es dem Getäuschten vollkommen gleichgültig ist, ob seine Vorstellung zutreffend ist.

Dieser Auffassung wird entgegengehalten, dass der Getäuschte hier ohne Weiteres die Möglichkeit hätte, seinen Irrtum und damit einen Schaden abzuwenden. Nimmt er diese Möglichkeit zum Selbstschutz nicht wahr, gebe es keinen Grund, ihn durch das Strafrecht zu schützen (sog. viktimologischer Ansatz).Amelung, GA 1977, 1 (6 ff.). Diese Argumentation wird von der hM aber zu Recht abgelehnt. Denn im Ergebnis hat die Täuschung steuernde Wirkung, weil das Opfer ihr trotz bestehender Zweifel Glauben schenkt.Küper/Zopfs, BT, 11. Aufl. (2022), Rn. 384 mwN. Es leuchtet wenig ein, dass die Fahrlässigkeit des Opfers den vorsätzlich handelnden Täter entlasten soll. Eine derartige Verwirkung des Rechtsgüterschutzes aufgrund von Mitverschulden ist dem Strafrecht fremd.BGH NJW 2003, 1198 (1199).

Irrtumssubjekt („Wer muss sich irren?“)

Irren können nach allgemeiner Meinung nur Menschen, nicht aber juristische Personen oder Maschinen. Wie später näher erläutert wird, muss gerade derjenige, der über das vom Betrug geschädigte Vermögen verfügt, also einen Vermögensabfluss herbeiführt, sich irren (→ Rn. 143 ff.).

Schwierigkeiten entstehen bei arbeitsteiligen Organisationen, in denen der Irrende Weisungen erteilt oder mehrstufige Entscheidungen zur Vermögensverfügung führen. Als Grundsatz gilt: Hilfspersonen, die keine eigene Entscheidung über den Vermögensabfluss treffen können und damit nur mechanisch Weisungen ausführen, sind auszublenden. Sie irren nicht, weil sie sich ohnehin über den Sachverhalt keine Gedanken machen, sondern nur die Weisung ausführen. In diesen Fällen liegt aber in der Weisung selbst eine Vermögensverfügung, wobei der Vermögensabfluss jedenfalls im Wege der gefährdungsbedingten Vermögensminderung konstruiert werden kann. Daher besteht in der vorgesetzten, weisungsbefugten Person die notwendige Einheit von Irrtumssubjekt und Verfügendem.

Im Übrigen kommt es immer auf die Person an, die die letzte verantwortliche Entscheidung über den Vermögensabfluss trifft. Dabei ist aber zu beachten, dass durch die Kommunikation innerhalb einer arbeitsteiligen Organisation ein Irrtum dem Täuschenden – jedenfalls über eine mittelbare Täterschaft – zurechenbar „weitergegeben“ werden kann.

Besondere Probleme entstehen, wenn einzelne Personen Sonderwissen haben. Dazu folgendes

In Variante 1 des Beispielfalls hat S, der zweifellos irrt, eine eigene Prüf- und Entscheidungskompetenz; er verfügt also durch die Zahlung der Rechnung über das Vermögen der P. Gleichwohl könnte man sich fragen, ob man aufgrund der Kenntnis des Vorgesetzten B den Betrug verneinen muss. Dies nimmt der BGH an, „weil dieser [scil. der Sachbearbeiter S] seine Verfügungsbefugnis ausschließlich aus den Befugnissen des ihm vorgesetzten Beigeordneten ableitet.“ Dagegen wird aber zu Recht eingewandt, dass die Zustimmung des B überhaupt nicht den Irrtum des S betrifft, sondern allenfalls eine für P wirksame Einwilligung in die Vermögensschädigung sein könnte. Der Wirksamkeit dieser Einwilligung steht hier aber entgegen, dass B durch das kollusive Zusammenwirken mit A seine eigene Verfügungsbefugnis über das Vermögen der P überschreitet.In diese Richtung Eisele, ZStW 116 (2004), 15, 26 f.; zust. Fischer, 70. Aufl. 2023, § 263 Rn 69.   Daher spricht mehr dafür, trotz Kenntnis des B, eine Betrugsstrafbarkeit des A anzunehmen.

In Variante 2 scheidet ein Betrug dagegen richtigerweise aus. S, der über das Vermögen verfügt, irrt nicht, während B mit dem Vorgang nichts zu tun hat und daher nicht verfügt.Eisele, ZStW 116 (2004), 15, 27; Tiedemann, in: LK-StGB Bd. IX/1, 12. Aufl. 2012, § 263 Rn 82. In Betracht kommt aber eine Untreue des S und eine Beihilfe des A zu dieser Untreue.

In Variante 3 ist dagegen die Frage, welchen Einfluss das Wissen einer nicht verfügungsbefugten Person hat. Teilweise wird hier eine Anlehnung an die zivilrechtliche Figur des Wissensvertreters (analog § 166 BGB) vorgeschlagen.Tiedemann, in: LK-StGB Bd. 9/1, 12. Aufl. (2012), § 263 Rn. 82 Maßgeblich wäre danach, ob die Hilfsperson Repräsentant des Getäuschten ist. Gegen diese Übertragung der zivilrechtlichen Wissenszurechnung spricht aber, dass sie den Schutz Außenstehender (im Beispiel also des A) bezweckt, der Betrugstatbestand dagegen den Schutz des Vermögensinhabers (also der Stadt P). Richtig ist daher wohl zu fragen, ob durch die Kenntnis der Hilfsperson die steuernde Wirkung der Täuschung aufgehoben wird und aufgrund einer Zurechnung dieses Wissens von einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Vermögensinhabers auszugehen ist. Wirkt die Hilfsperson (S) mit dem Täter (B) kollusiv zusammen, wird dies ganz überwiegend verneint und ein Betrug bejaht, weil die Hilfsperson an der Steuerung durch den Täter gerade mitwirkt.Eisele, ZStW 116 (2004), 15 (29 f.). Aber auch ohne kollusives Zusammenwirken von Täuschendem und Verfügendem ist (zB wenn S einfach nur von sich aus erkannt hätte, dass die Müllmenge zu hoch ist) nicht einzusehen, warum das pflichtwidrige Verhalten der Hilfsperson (S) täterentlastend wirken soll, obwohl die Täuschung weiter fortwirkt.Eisele, ZStW 116 (2004), 15 (31 f.) unter Rückgriff auf die Lehre von der objektiven Zurechnung.

Erregen oder Unterhalten

Zuletzt muss der Irrtum gerade durch die Täuschung erregt oder unterhalten werden, die Täuschung muss also kausal für den Irrtum geworden sein. Negativ gewendet fehlt es an einer Erregung oder einem Unterhalten, wenn lediglich ein bereits vorhandener Irrtum ausgenutzt wird, es sei denn, es besteht eine vermögensbezogene Aufklärungspflicht (→ Rn. 53 ff.). Ein Grenzfall ist das Bestärken einer Fehlvorstellung.Überlick zum Meinungsstand bei Küper/Zopfs, BT, 11. Aufl. (2022), Rn. 382 mwN. Dafür, dass auch dies für die Erfüllung von § 263 StGB genügt, spricht schon der Wortlaut der Vorschrift, in dem davon die Rede ist, dass ein Irrtum „unterhalten“ wird. Zudem gilt in teleologischer Hinsicht: Ähnlich wie beim Irrtum unter Zweifeln gibt es keinen Anlass, dem Täter zu erlauben, bei der Entstehung einer Fehlvorstellung mitzuwirken, oder dem Opfer nur deshalb den strafrechtlichen Schutz zu entziehen, weil seine Fehlvorstellung bis zu einem gewissen Grad selbstverschuldet ist. Richtigerweise wird aber kein Irrtum erregt oder unterhalten, wenn der Erklärungsadressat schon fest überzeugt ist und die „Täuschung“ daher keinerlei Einfluss auf sein Vorstellungsbild hat.So zu Recht Perron, in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. (2019), Rn. 42

Dadurch Vermögensverfügung, die zu Vermögensschaden führt

Vorbemerkung und Grunddefinitionen der Merkmale „Vermögensverfügung“ und „Vermögensschaden“

Hat man einen Irrtum beim Getäuschten bejaht, muss dieser Irrtum – so der Wortlaut des Gesetzes – zur Beschädigung des Vermögens eines anderen führen. Wie schon in der Einleitung erwähnt, wird in diese Formulierung hineingelesen, dass es einer Vermögensverfügung des Getäuschten (der nicht zwingend mit dem Geschädigten identisch ist!) als notwendigen Zwischenschritt zwischen Irrtum und Schaden bedarf. Denn ein Irrtum als solcher vermag es nicht, die Vermögenslage zu verändern und einen Schaden zu verursachen. Vielmehr muss der vom Täter kraft Irrtumsherrschaft gesteuerte Getäuschte erst über das Vermögen disponieren (zB dem Täuschenden Geld geben) und dadurch im Wege einer Selbstschädigung einen Vermögensabfluss herbeiführen. Üblich ist folgende Definition:

Vermögensmindernd meint dabei im Rahmen der Verfügung zunächst nur, dass überhaupt Vermögensbestandteile abfließen. Ob das Vermögen dabei auch beschädigt wird, ist einer eigenständigen Prüfung beim Merkmal Vermögensschaden vorbehalten. Der Vermögensschaden wird dabei üblicherweise wie folgt definiert:

Bei der Prüfung des Vermögensschadens sind alle durch die Verfügung ausgelösten Zu- und Abflüsse im Zeitpunkt unmittelbar nach der Verfügung miteinander zu saldieren (Prinzip der Gesamtsaldierung). Ergibt sich ein negativer Saldo, liegt darin der Vermögensschaden (Schaden als unkompensierte Vermögensminderung).

Bei Betrachtung dieser Grunddefinitionen fällt auf, dass beide an Vermögensveränderungen anknüpfen. Dies hat zur Folge, dass viele der mit der Bestimmung des strafrechtlich maßgeblichen Vermögensbegriffs verbundenen Probleme sowohl auf der Ebene der Vermögensverfügung als auch auf der Ebene des Vermögensschadens auftauchen können und die „richtige“ Verortung des Problems häufig von der konkreten Fallgestaltung abhängt. Daher wird die Besprechung des Vermögensbegriffs und seiner für die Struktur des Betrugs bedeutsamen Implikationen – anders als in der Kommentarliteratur üblich –, hier nicht einem der Tatbestandsmerkmale zugeschlagen, sondern „vor die Klammer“ gezogen. In der Fallbearbeitung müssen die Probleme jeweils an dem Merkmal angeknüpft werden, für das sie im Einzelfall relevant sind.

Der ökonomisch-juristische Vermögensbegriff der hM und seine Konsequenzen

Ausgangspunkt: Ökonomische Betrachtungsweise

Die hM versteht Vermögen im Ausgangspunkt ökonomisch und definiert:

Der Betrugstatbestand schützt dagegen im Ausgangspunkt nicht die konkrete Vermögenszusammensetzung vor Veränderungen, also aus welchen Gütern und Positionen das Vermögen besteht. Auch fallen Güter und Positionen ohne wirtschaftlichen Wert nicht in den Schutzbereich, mag auch deren Inhaber ein hohes immaterielles Interesse an ihnen haben. Solche Gegenstände sind aber taugliche Tatobjekte der Eigentumsdelikte.

Wirtschaftlicher Wert als „Marktwert“

Sowohl die Frage, ob ein Gegenstand überhaupt zum Vermögen im strafrechtlichen Sinne gehört, als auch die auf einer Saldierung beruhende Ermittlung des Schadens setzen Klarheit darüber voraus, welcher Maßstab zur Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes einer Position heranzuziehen ist. Insbesondere stellt sich die Frage, inwieweit individuelle Präferenzen berücksichtigt werden können und müssen.

Die hM blendet derartige individuelle Faktoren aus und geht davon aus, dass es für jeden Gegenstand grundsätzlich einen objektiven Wert, nämlich den Marktwert, gebe. Dahinter steckt die – marktwirtschaftliche – Überzeugung, dass das Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage zu einer angemessenen Preisfindung führe. Daher gilt: Alle Faktoren, die unabhängig von der konkreten Person des Erwerbers oder Veräußerers den Preis beeinflussen, sind berücksichtigungsfähig, während individuelle Faktoren grundsätzlich außen vor bleiben:

Exspektanzen

Bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise naheliegend und nicht wirklich streitig ist, dass Chancen auf künftigen Vermögenserwerb Teil des strafrechtlich geschützten Vermögens sein können.

Es stellt sich aber ein Abgrenzungsproblem: Nur Chancen, bei denen bereits eine gesicherte Erwerbschance besteht, sollen erfasst sein, lediglich allgemeine und unbestimmte, wirtschaftlich noch nicht fassbare Aussichten und Hoffnungen sollen dagegen – schon mangels Bezifferbarkeit – ausscheiden.Eingehend Hefendehl, in: MüKo-StGB, Bd. 5, 4. Aufl. (2022), § 263 Rn. 527 ff.

Gefährdungsbedingte Vermögensminderungen

Spiegelbildlich zu den Chancen sind bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise aber auch die einer Position anhaftenden (Ausfall-)Risiken für ihren Marktwert maßgeblich. Je größer die Risiken und je düsterer die Prognose der künftigen Entwicklung, umso geringer ist ihr Wert.

Eine Konsequenz des ökonomischen Vermögensbegriffs ist daher, dass bereits die Vermögensgefährdung eine Vermögensminderung sein kann und damit beim Rechtsgut Vermögen Gefährdung und Verletzung gewissermaßen zusammenfallen können.

(1) Diese Konsequenz des ökonomischen Vermögensbegriffs wird häufig mit den Schlagwörtern Gefährdungsschaden oder auch schadensgleiche Vermögensgefährdung bezeichnet. Hier wird neutraler von einer gefährdungsbedingten Vermögensminderung gesprochen.

Damit soll erstens verdeutlicht werden, dass es sich nicht ausschließlich um ein Problem des Vermögensschadens handelt. Vielmehr taucht das Problem an zwei Stellen auf: Einerseits kann auf Ebene der Vermögensverfügung die Gefährdung den notwendigen Vermögensabfluss begründen. Andererseits kann auf Ebene des Vermögensschadens der wirtschaftliche Wert einer zufließenden Position aufgrund der ihr anhaftenden Risiken vermindert sein, sodass sie den Abfluss nicht (vollständig) kompensiert.

Zweitens suggeriert insbesondere der Begriff der schadensgleichen Vermögensgefährdung, dass es an einem „echten“ Schaden fehle und man auf ein schadensgleiches Surrogat zurückgreife. Das trifft nicht zu. Jedenfalls vom Standpunkt eines ökonomischen Vermögensbegriffs wird das Vermögen durch eine negative Prognose der künftigen Entwicklung schon in der Gegenwart vermindert – es entsteht eine „echte“ Vermögensminderung und, bei fehlender Kompensation, ein „echter“ Schaden.

(2) Gleichwohl hat die Figur der gefährdungsbedingten Vermögensminderung aufgrund dieses Zusammenfallens von Gefährdung und Verminderung erhebliche Kritik auf sich gezogen: Sie deute den Betrug unter Verletzung von Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB in ein (konkretes) Gefährdungsdelikt um und verwische die Grenzen zwischen Versuch und Vollendung. Das BVerfG hat diese Kritik im sog. Juni-Beschluss zu § 266 StGBBVerfGE 126, 170 mit Nachweisen zur Diskussion; in BVerfGE 130, 1 im Wesentlichen auf § 263 StGB übertragen. zurückgewiesen, zugleich aber einen restriktiven Umgang angemahnt:

„Bei der Feststellung eines Vermögensnachteils hat die Strafkammer auf die Rechtsfigur des Gefährdungsschadens zurückgegriffen. Diese dogmatische Konstruktion ist unter dem Blickwinkel des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots zwar nicht grundsätzlich zu beanstanden, doch müssen die bereits dargelegten verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Auslegung des Untreuetatbestands (hier: des Nachteilsmerkmals) auch fallbezogen gewahrt bleiben. Daran fehlt es vorliegend.

aa) (1) Der Dogmatik der schadensgleichen Vermögensgefährdung oder des Gefährdungsschadens – die Begriffe werden im Folgenden synonym verwendet – liegt die Annahme zugrunde, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung unter bestimmten Umständen bereits die Gefahr eines zukünftigen Verlusts eine gegenwärtige Minderung des Vermögenswerts und damit einen vollendeten Schaden oder Nachteil im Sinne der §§ 263, 266 StGB darstellen kann [...]

(2) Mit der Gleichsetzung von Schaden und Gefährdung (unter bestimmten Umständen und in gewissem Umfang) tragen Rechtsprechung und Schrifttum der Tatsache Rechnung, dass sich in einem marktorientierten Wirtschaftssystem die Preise über den Mechanismus von Angebot und Nachfrage bilden und dass sich daher auch die Zukunftserwartungen der Marktteilnehmer auf den erzielbaren Preis und damit den Wert von Gegenständen auswirken [...].

Hieraus ergibt sich ohne weiteres, dass es mit der wirtschaftlichen Praxis und mit dem – unter dem Blickwinkel des Bestimmtheitsgebots maßgebenden – allgemeinen Sprachgebrauch in Einklang stehen kann, bei Bestehen der konkreten Gefahr eines künftigen Verlusts bereits einen gegenwärtigen Nachteil anzunehmen. Dies ist nicht in sich widersprüchlich, sondern Folge der spezifischen Eigenart des Rechtsguts ‚Vermögen‘. Ein solcher Ansatz stellt auch nicht die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Unterscheidung zwischen ‚bloßer Gefahr‘ einerseits und gegenwärtigem Nachteil andererseits (dazu oben II. 2. b) cc) (1)) grundsätzlich in Frage: Die (negative) Wertberichtigung ist die Konsequenz aus einem erkannten Risiko; sie ist weder mit diesem Risiko noch gar mit dem wahrscheinlich erwarteten zukünftigen Verlust selbst identisch. Letzteres wird augenfällig bei der Schadenshöhe. Diese hängt von dem prognostizierten Risiko ab und wird daher in aller Regel den vollen nominellen Wert des verlustgefährdeten Vermögensgegenstands nicht erreichen; zwischen dem erwarteten Schaden und dem gegenwärtigen besteht also regelmäßig ein quantitativer Unterschied [...]. Die Ausdrücke ‚Gefährdungsschaden‘ oder ‚schadensgleiche Vermögensgefährdung‘ weisen mithin in der Sache nicht etwa auf eine richterrechtlich geschaffene besondere Kategorie von Gefährdungsdelikten hin; sie bezeichnen vielmehr eine nicht drohende, sondern eingetretene Vermögensminderung [...].

bb) Auch wenn mithin keine prinzipiellen verfassungsrechtlichen Einwände gegen die Anwendung der dogmatischen Figur des Gefährdungsschadens auf den Untreuetatbestand – auch und gerade in Fällen der Kreditvergabe – bestehen, so ist doch festzustellen, dass damit die Gefahr einer Überdehnung des Tatbestands in erhöhtem Maße verbunden ist. [...]

[D]ie Rechtsprechung [hält] in den Fällen des Gefährdungsschadens eine konkrete Feststellung der Schadenshöhe nach anerkannten Bewertungsmaßstäben nicht durchweg für erforderlich. Vielmehr geht die Rechtsprechung verbreitet davon aus, dass ein Gefährdungsschaden bei Durchführung von Risikogeschäften wie der Kreditvergabe dann vorliegen soll, wenn ‚Geschäfte betrieben werden, die von dem Gebot kaufmännischer Sorgfalt weit abweichen, indem einer aufs Äußerste gesteigerten Verlustgefahr nur eine höchst zweifelhafte Aussicht auf einen günstigen Verlauf gegenübersteht, durch die der Beschuldigte wie beim Glücksspiel, alles auf eine Karte setzt‘ [...] oder wenn der Täter ‚nach Art eines Spielers bewusst und entgegen den Regeln kaufmännischer Sorgfalt eine aufs äußerste gesteigerte Verlustgefahr auf sich nimmt, nur um eine höchst zweifelhafte Gewinnaussicht zu erlangen‘ – wobei sich eine eindeutige, allgemeine, für jeden Einzelfall gültige Bewertungsregel kaum festlegen lasse [...]. Liegen diese Kriterien vor, dann wird die Forderung mit ihrem Nominalbetrag als Vermögensnachteil in Form einer Vermögensgefährdung eingestuft, die wegen des hohen Ausfallrisikos schadensgleich ist. Bei der Strafzumessung wird aber auf den ‚echten‘ Schaden abgestellt, indem schuldmindernd bewertet wird, dass ‚nur‘ ein Gefährdungsschaden vorgelegen hat [...]. Zugunsten des Verzichts auf eine Quantifizierung des Gefährdungsschadens werden die mit einer Bewertung verbundenen praktischen Schwierigkeiten angeführt, die auch durch den Einsatz von Sachverständigen nicht ohne weiteres zu bewältigen seien [...].

(3) Der Verzicht auf eine eigenständige Ermittlung des Nachteils, wozu angesichts der Schwierigkeiten der Beurteilung bei Kreditvergaben in der Regel die Konkretisierung des Schadens der Höhe nach anhand üblicher Maßstäbe des Wirtschaftslebens gehört, begegnet durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Er ist geeignet, die eigenständige strafbarkeitsbegrenzende Funktion des Nachteilsmerkmals zu unterlaufen, indem an die Stelle der vom Gesetzgeber gewollten wirtschaftlichen Betrachtung eine weitgehend normativ geprägte Betrachtungsweise tritt. [...]

(4) Um eine derartige verfassungswidrige Überdehnung des Untreuetatbestands in den Fällen des Gefährdungsschadens zu vermeiden, ist es notwendig – aber auch ausreichend –, die bereits dargelegten Maßgaben für die präzisierende und restriktive Auslegung des Nachteilsmerkmals strikt zu beachten. Danach sind auch Gefährdungsschäden von den Gerichten in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise festzustellen. Anerkannte Bewertungsverfahren und -maßstäbe sind zu berücksichtigen; soweit komplexe wirtschaftliche Analysen vorzunehmen sind, wird die Hinzuziehung eines Sachverständigen erforderlich sein. Die im Falle der hier vorzunehmenden Bewertung unvermeidlich verbleibenden Prognose- und Beurteilungsspielräume sind durch vorsichtige Schätzung auszufüllen. Im Zweifel muss freigesprochen werden.“

Die Linie des BVerfG – grundsätzliche Anerkennung der gefährdungsbedingten Vermögensminderung einerseits und Betonung eines restriktiven Umgangs andererseits – entspricht auch der herrschenden Lehre. Umstritten ist dabei allerdings, welche einschränkenden Kriterien heranzuziehen sind. Während das BVerfG bilanzrechtliche Maßstäbe heranziehen möchte, wird in der Literatur verbreitet danach gefragt, ob dem Vermögensinhaber noch Möglichkeiten verbleiben, um den drohenden Vermögensabfluss abzuwenden.Grdl. Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, 1994, der jedoch daneben auch den von der Rspr. aufgegriffenen „Modellcharakter des Bilanzrechts“ propagiert. Andere Stimmen wollen danach abgrenzen, ob die Gefährdungslage schon so verdichtet ist, dass sie ohne weitere Zwischenschritte – also unmittelbar – in einen endgültigen Verlust umschlagen kann.

Problemfälle:

Eingehungsbetrug

Die Berücksichtigung von Vermögensgefährdungen als Vermögensminderungen hat zur Folge, dass ein vollendeter Betrug auch dann in Betracht kommt, wenn noch „kein Geld geflossen ist“ und sogar dann, wenn sich eine gefährdungsbedingte Vermögensminderung nicht in einer endgültigen Vermögensminderung realisiert.

Dazu folgendes Beispiel (angelehnt an BGHSt 58, 102 = NJW 2013, 833):

(1) In Variante 1 hat W im Ergebnis nichts an B ausgezahlt, sondern vielmehr dessen Wetteinsatz in Höhe von 10.000 EUR behalten. Eine – unkompensierte – Minderung des Vermögens von W kommt daher nur in Betracht, wenn man auf den Abschluss des Wettvertrages, also auf die Eingehung der Verbindlichkeiten, abstellt (daher spricht man von Eingehungsbetrug).

Bei einem Wettvertrag versprechen sich die Vertragsparteien jeweils einen Geldbetrag in einer bestimmten Höhe unter der Bedingung, dass ein noch ungewisses Ereignis (im Beispielfall der Sieg von Team X bzw. Y) eintritt. Konkret für das Fallbeispiel: W verspricht B, ihm 50.000 EUR auszuzahlen, wenn Team X gewinnt. Allerdings muss B 10.000 EUR davon selbst bezahlen, sodass diese vom Auszahlungsbetrag abzuziehen sind. B verspricht W, dass er die gezahlten 10.000 EUR behalten darf, wenn Team Y gewinnt. Der Wert der gegenseitigen Ansprüche hängt neben der Höhe des Auszahlungsbetrages von der Wahrscheinlichkeit des Bedingungseintritts ab. Der Wert des Anspruchs des einen Vertragspartners entspricht dabei stets spiegelbildlich der Bezifferung der Gefahr eines Vermögensverlusts für den anderen Vertragspartner.

(2) In Variante 2 des Fallbeispiels zahlt W dagegen 50.000 EUR an B aus und erfüllt damit dessen Wettforderung. Darauf, ob die Manipulation sich auch auf das Ergebnis ausgewirkt hat, kommt es richtigerweise nicht an – denn hätte W gewusst, dass das Spiel manipuliert ist, hätte er den Vertrag nie geschlossen und daher auch nichts ausgezahlt.So BGHSt 58, 102 (109); aA etwa Hefendehl, in: MüKo-StGB, Bd. V, 4. Aufl. [2022], § 263 Rn. 752 mwN, der darin einen nicht von § 263 StGB bezweckten Schutz der Dispositionsfreiheit sieht. In solchen Fällen, in denen der eingetretene Endschaden (= 40.000 EUR) den Eingehungsschaden (= 32.000 EUR) vollständig umfasst, kommt es auf den Eingehungsbetrug nicht an. Man sollte daher beide Verfügungen, das heißt Eingehung des (Wett-)Vertrages und dessen Erfüllung, in der Prüfung zusammenfassen und nur einen Betrug prüfen.So auch die Empfehlung von Rengier, BT I, 26. Aufl. (2024), § 13 Rn. 244.

Normative Korrekturen des im Ausgangspunkt ökonomischen Vermögensbegriffs

Die Rechtsprechung und große Teile der Literatur gehen davon aus, dass der im Ausgangspunkt ökonomische Vermögensbegriff in bestimmten Konstellationen aus normativen Erwägungen heraus korrekturbedürftig ist. Die geschieht einerseits auf Ebene der Vermögensverfügung, wenn und weil einer bestimmten wirtschaftlich werthaltigen Position die Schutzwürdigkeit aus normativen Erwägungen heraus abgesprochen wird. Der Verlust einer solchen Position stellt dann keine Vermögensminderung dar und ein Betrug scheidet aus. In dieser Konstellation wirkt die Normativierung des Vermögensbegriffes also günstig für den Täter. Andererseits wird aber auch – täterbelastend – auf Ebene des Vermögensschadens aus normativen Gründen bestimmten zufließenden wirtschaftlich wertvollen Positionen die kompensierende Wirkung abgesprochen. Die überspannende Frage auf beiden Ebenen ist, ob die Einheit der Rechtsordnung die Verwehrung des strafrechtlichen Schutzes bzw. der Kompensationseignung gebietet. Dazu folgende Fallgruppen:

Unrechtmäßiger Besitz

Rechtmäßiger Besitz gehört, sofern ihm wirtschaftlicher Wert zukommt, nach allgemeiner Auffassung zum geschützten Vermögen und er ist grundsätzlich auch zur Kompensation geeignet (daher liegt zum Beispiel kein Vermögensschaden vor, wenn jemand im Austausch für eine marktübliche Miete von 500 EUR einen Monat lang den rechtmäßigen Besitz an einer Mietwohnung erhält). Umstritten ist dagegen der Umgang mit unrechtmäßigem Besitz.

In beiden Fällen stellt sich die Frage, ob die Gegenstände – Armbanduhr und Kokain – zum rechtlich geschützten Vermögen gehören. Bei einer wirtschaftlichen Betrachtung ist das ohne Weiteres zu bejahen, da diese Gegenstände am (Schwarz-)Markt einen Wert haben. Zudem könnte man – systematisch – argumentieren, dass die §§ 859 ff. BGB auch den unrechtmäßigen Besitz schützen, es sich mithin auch um eine rechtlich geschützte – und daher auch im Rahmen des § 263 StGB schützenswerte – Position handelt. Dem wird allerdings entgegengehalten, dass der possessorische Besitzschutz nach den §§ 859 ff. BGB gerade keine Anerkennung des unrechtmäßigen Besitzes bewirke, weil die materielle Rechtslage dafür gar nicht relevant sei (vgl. § 863 BGB). Zudem ist bei Beispiel 2 („Kokain“) – was es von Beispiel 1 („Armbanduhr“) unterscheidet, zu bedenken, dass vorbehaltlich einer Erlaubnis (§ 3 Abs. 1 BtMG) jede Art von Besitz von Kokain gesetzlich explizit verboten ist (§§ 29 Abs. 1 Nr. 3, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Daher erscheint es prima facie widersprüchlich, einen solchen Besitz, den es gar nicht geben dürfte, strafrechtlich zu schützen. Den Schutz zu versagen, bedeutete jedoch, für eine Vielzahl von Objekten – auch Waffen, Sprengstoffe usw. –, deren Besitz erlaubnispflichtig ist, faktisch rechtsfreie Räume zu schaffen. Hinsichtlich dieser – gerade in kriminellen Milieus beliebten – Gegenstände wäre nicht nur der Betrug, sondern auch die (räuberische) Erpressung ausgeschlossen. Denn auch diese Tatbestände verlangen jedenfalls einen Vermögensschaden und wären daher nicht erfüllt, wenn man zB einer abgepressten Pistole gar nicht erst Vermögenswert zuschriebe. Zudem käme es zu Friktionen mit den Eigentumsdelikten, bei denen aus auf die Rechtmäßigkeit des Gewahrsams nach ganz herrschender Meinung nicht ankommt.

Dass die Fallgruppe des unrechtmäßigen Besitzes auch auf der Ebene des Schadens eine Rolle spielen kann, zeigt folgendes Beispiel:

Einsatz von Vermögensgegenständen zu unerlaubten Zwecken

Meist auf Ebene der Vermögensverfügung kann das Problem auftauchen, ob wirtschaftlich wertvolle Positionen ihre Schutzwürdigkeit verlieren, weil die Vermögensinhaber sie zu rechtswidrigen Zweck einsetzen.

In Variante 1 des Beispielfalls stellt sich die Frage, ob Geld auch dann zum geschützten Vermögen gehört, wenn es zu einem offensichtlichen rechts- und sittenwidrigen Zweck eingesetzt wird. Nur dann läge in der Anzahlung der 10.000 EUR eine Vermögensverfügung iSv § 263 Abs. 1 StGB und P hätte sich wegen Betrugs strafbar gemacht. Dies wird von der Rspr. und der hL bejaht.Vgl. BGHSt 48, 322, (329 f.).

In Variante 2 ist dagegen die Frage, ob die „Arbeitsleistung“ des P Teil des rechtlich geschützten Vermögens ist. Denn nur dann wäre das Erschießen des C als Vermögensverfügung durch P anzusehen und P Opfer eines von A begangenen Betrugs. Das wird jedoch ganz überwiegend verneint,Vgl. BGH NStZ 2001, 534. obwohl selbst die „Leistung“ eines Auftragsmörders einen erheblichen wirtschaftlichen Wert haben mag. Ein Wertungswiderspruch zur Lösung der Variante 1 liegt in dieser Auffassung nicht. Denn während es für Geld einen legalen Markt gibt (wenn man es nicht gerade für illegale Zwecke einsetzt), ist die Arbeitsleistung des P überhaupt nicht legal verwertbar. Einen wirtschaftlichen Wert, der ausschließlich außerhalb der Rechtsordnung erzielt werden kann, muss die Rechtsordnung aber nicht anerkennen.

Weiterhin problematisch ist der Umgang mit sexuellen Diensten. Zwar ist angesichts der Regelung in § 1 ProstG nicht mehr zweifelhaft, dass ein Entgeltanspruch aus einer vollzogenen Abrede über sexuelle Handlungen Vermögenswert hat. Gleichwohl wird weiterhin teils angenommen, dass Abreden über sexuelle Handlungen wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig sind und der sexuellen Dienstleistung als solcher kein Wert zukomme.BGH NStZ 2016, 283 (Rn. 23). § 1 ProstG wird damit im Sinne einer Heilungsvorschrift verstanden.Vgl. Ellenberger, in: Grüneberg, BGB, 82. Aufl. (2023), Anh. zu § 138 ProstG § 1 Rn. 2: „Es handelt sich um einen nachträglich zT wirksam werdenden Vertrag.“ Nach anderer Ansicht verdrängt § 1 ProstG den § 138 BGB vollständig und gestaltet den Prostitutionsvertrag als einseitig verpflichtenden Vertrag.Looschelders, in: NK-BGB, Bd. I, 4. Aufl. (2021), § 1 ProstG Rn. 12 mwN. Folgt man dieser Ansicht, ist es konsequent, sexuelle Dienstleistungen wie andere Arbeitsleistungen zu behandeln und ihnen Vermögenswert zuzumessen.Fischer, StGB, 70. Aufl. (2023), § 263 Rn. 70a; Hefendehl, in: MüKo-StGB, Bd. 5, 4. Aufl. (2022), § 263 Rn. 645.

Nichtige Ansprüche

Ein ähnliches Spannungsfeld wie in den beiden vorausgegangenen Fallgruppen besteht auch bei nichtigen Ansprüchen. Im Profikillerbeispiel (→ Rn. 114) könnte man sich fragen, ob die „Ansprüche“ aus der Vereinbarung zwischen A und P Teil des rechtlich geschützten Vermögens sind, wenn und weil sie faktisch durchsetzbar sind (zB wegen Freundschaft oder einer gemeinsamen Bandenmitgliedschaft). Das lehnt die hM aber zu Recht ab.BGH NStZ 2008, 627.

Geldstrafen, Bußgelder und strafähnliche Sanktionen

Ein Sonderproblem stellen staatliche Sanktionen dar. Mit der Verhängung einer Geldstrafe oder eines Bußgeldes entsteht ein Anspruch des Staates auf Zahlung. Dieser hat bei wirtschaftlicher Betrachtung auch einen Wert und stellt keine rechtlich missbilligte Position dar. Gleichwohl werden Geldstrafen, Bußgelder und andere strafähnliche Sanktionen von der hM aus dem vom Betrugstatbestand geschützten Vermögen ausgeklammert. Dafür spricht teleologisch, dass diese Ansprüche keinen wirtschaftlichen Zwecken, sondern der – höchstpersönlichen – Bestrafung des Täters dienen (vgl. auch § 459c Abs. 3 StPO – keine Vollstreckung der Geldstrafe in den Nachlass). Systematisch kann mit §§ 258, 258a StGB argumentiert werden. Diese Normen schützen gerade als gegenüber § 263 StGB speziellere Normen den staatlichen Strafanspruch.

Hinweis zum Umgang mit dem Streit um den Vermögensbegriff in der Fallbearbeitung

Abschließend noch ein Hinweis dazu, wie man die Diskussion um den „richtigen“ Vermögensbegriff und die normativen Korrekturen in die Klausur einbringt:

Meiner Auffassung nach ist es nicht sinnvoll, in der Fallbearbeitung einem „rein ökonomischen“ einen „ökonomisch-juristischen“ Vermögensbegriff gegenüberzustellen und zu diskutieren, ob man generell normative Korrekturen vornehmen sollte. Denn jede einzelne normative Korrektur ist streitig und begründungsbedürftig, sodass sich die Diskussion zwischen verschiedenen Vermögensbegriffen zwangsläufig viel zu abstrakt bleibt. Vielmehr ist mit Blick auf das vom Sachverhalt konkret aufgeworfene Problem zu fragen, ob der wirtschaftliche Ausgangspunkt normativ einzuschränken ist. Dabei ist es – wenn man die hM nicht sicher kennt – immer der bessere Weg, eine normative Korrektur der wirtschaftlichen Betrachtungsweise abzulehnen. Dabei kann man sich stets auf den vom BVerfG und BGH in ständiger Rspr.Vgl. BVerfGE 130, 1 (48); BGHSt 58, 102 (109). aufgestellten Grundsatz berufen, wonach „normative Gesichtspunkte bei der Bewertung von Schäden eine Rolle spielen“, „die wirtschaftliche Betrachtungsweise aber nicht überlagern oder verdrängen [dürfen]“. Denn die vorgestellten normativen Korrekturen stellen nichts anderes als eine (teilweise) Überlagerung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise dar.

Probleme spezifisch der Vermögensverfügung

Die vorangegangenen Abschnitte (1. und 2.) waren Problemen und Fragen gewidmet, die sowohl auf Ebene der Vermögensverfügung als auch Ebene des Vermögensschadens relevant werden können und die daher keinem der Merkmale klar zugeordnet werden können. Daneben gibt es aber auch Fragen, die spezifisch das Merkmal der Vermögensverfügung betreffen. Darum geht es im Folgenden:

Funktion der Vermögensverfügung – Betrug als Selbstschädigungsdelikt

Das Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung dient einerseits als Bindeglied zwischen Irrtum und Vermögensschaden und soll andererseits den allgemein anerkannten Charakter des Betrugs als Selbstschädigungsdelikt verwirklichen. Die mit der Verfügung verbundenen Probleme erwachsen fundamental – wie einleitend bereits dargestellt – daraus, dass nicht abschließend geklärt ist, ob sich die Funktion dieser Charakterisierung und damit der Verfügung darin erschöpft, eine überschneidungsfreie Abgrenzung zu Fremdschädigungsdelikten, insbesondere dem Diebstahl, zu ermöglichen oder ob ihr ein eigenständiger Inhalt zukommt.

Bevor die einzelnen aus diesem Grundproblem erwachsenden Probleme besprochen werden, ist nochmals kurz die Standarddefinition in Erinnerung zu rufen, die die meisten Bestandteile des Verfügungsbegriffes zusammenfasst:

Objektive Elemente der Verfügung – Irrtumsbedingtes Verhalten mit unmittelbar vermögensmindernder Wirkung

Verhalten

Eine Verfügung im Sinne des Betrugstatbestandes kann in einem beliebigen Verhalten bestehen. Insbesondere muss es sich nicht um eine Verfügung im Sinne des Zivilrechts handeln. Auch ein Unterlassen, etwa das Unterlassen der Durchsetzung einer Forderung, kommt in Betracht.

Irrtumsbedingt

Das Verhalten muss auf dem vom Täter verursachten Irrtum beruhen, also von diesem zumindest mitausgelöst sein. Daraus ergibt sich, dass der Getäuschte, der Irrende und der Verfügende derselbe Mensch sein müssen.

Vermögensmindernde Wirkung

Das Verhalten muss zur Verminderung des rechtlich geschützten Vermögens durch Abfluss von Vermögensbestandteilen oder einer hinreichend konkreten Gefährdung des Vermögens (zur vermögensmindernden Gefährdung näher → Rn. 93 ff.) geführt haben. Insoweit ist an dieser Stelle zu fragen, ob erstens vom Strafrecht geschütztes Vermögen betroffen und dieses zweitens vermindert ist. Auf eventuelle Zuflüsse kommt es an dieser Stelle noch nicht an.

Unmittelbarkeit

Über die Kausalität hinaus soll nach der hM ein Unmittelbarkeitszusammenhang zwischen Verhalten und Vermögensminderung erforderlich sein, mit dem bestimmte Vermögensabflüsse aus dem Tatbestand des Betrugs ausgegrenzt werden sollen. In den Worten des BGH:

„An dem Unmittelbarkeitserfordernis einer Vermögensverfügung fehlt es, wenn der Getäuschte dem Täter lediglich die Möglichkeit gibt, den Vermögensschaden durch weitere deliktische Schritte herbeizuführen.“BGHSt 50, 174 (178).

Dabei sind jedoch verschiedene Konstellationen – Sachbetrug einerseits und Forderungsbetrug andererseits – zu unterscheiden:

Abgrenzung von Sachbetrug und Diebstahl bei bewussten und freiwilligen Gewahrsamslockerungen

Das Unmittelbarkeitskriterium dient – zusammen mit den noch zu besprechenden Merkmalen Verfügungsbewusstsein und Freiwilligkeit – zunächst dem von der hM postulierten Exklusivitätsverhältnis von Sachbetrug und Diebstahl. Es sorgt in Konstellationen, in denen der Getäuschte den Gewahrsam an einer Sache bewusst und freiwillig lockert, ohne ihn aufzugeben, dafür, dass der Betrug bereits tatbestandlich ausscheidet und nur noch ein Diebstahl in Betracht kommt.

Unmittelbarkeit beim Forderungsbetrug

Wenn sich der Zweck des Unmittelbarkeitskriteriums darauf beschränken würde, die Exklusivität zwischen Diebstahl und Betrug herzustellen, könnte man beim Forderungsbetrug, bei dem ein Diebstahl von vorneherein nicht in Betracht kommt (taugliches Tatobjekt nach § 242 StGB sind nur Sachen), zugunsten allgemeiner Zurechnungsgrundsätze darauf verzichten.So Rengier, in: Engelhardt u. a. (Hrsg.), FS Sieber, 2021, S. 303 (304 f.); ders., BT I, 26. Aufl. (2024), § 13 Rn. 121; Stuckenberg, ZStW 118 (2006), 878 (900 ff.). Die hM geht jedoch davon aus, dass bei jeder Art von Vermögensverfügung die Unmittelbarkeit des Vermögensabflusses zu prüfen ist. Das lässt sich damit begründen, dass nur so der Charakter des Betrugs als Selbstschädigungsdelikt gewahrt bleibt. Rückt man den Selbstschädigungscharakter aber in den Vordergrund, erscheint es konsequent, durch das Unmittelbarkeitskriterium alle Einflüsse auf die Vermögenslage außer dem täuschungsbedingten Verhalten des Getäuschten aus dem Tatbestand von § 263 StGB auszuscheiden.In diese Richtung Jäger, JuS 2010, 761 ff.

Man sollte diese Ausführungen aber nicht dahingehend missverstehen, dass das Unmittelbarkeitskriterium primär ein zeitliches ist.Vgl. etwa BGH NStZ 2014, 578. Der BGH stellt hier auf eine Vermögensminderung ab, die mehr als zwei Jahre (!) nach dem Verfügungsverhalten und erst durch weiteres Handeln des Täters eintrat. Es geht vielmehr um die Frage, ob eine Vermögensminderung spezifisch auf das täuschungsbedingte Handeln des Opfers (und nur darauf) zurückzuführen ist.Ansätze bei Gaede, in: Heinrich u. a. (Hrsg.), FS Roxin, 2011, S. 967, 972 (980 ff.).

Zusammenspiel mit der gefährdungsbedingten Vermögensminderung

Das Beispiel mit dem Bankkredit verdeutlicht aber auch noch einen anderen Aspekt. Wenn man annimmt, dass die endgültige Vermögensminderung nicht unmittelbar auf dem Irrtum beruht, ist stets darüber nachzudenken, ob zumindest eine unmittelbar durch das Verhalten des Getäuschten verursachte konkrete Vermögensgefährdung in Betracht kommt.

Subjektive Elemente der Verfügung

Nach den objektiven Elementen der Vermögensverfügung – irrtumsbedingtes Verhalten mit unmittelbar vermögensvermindernder Wirkung – sind nun die subjektiven Elemente – Verfügungsbewusstsein (→ Rn. 136 ff.) und Freiwilligkeit (→ Rn. 139 ff.) – in den Blick zu nehmen.

Verfügungsbewusstsein

Sachbetrug

Beim Sachbetrug muss der Irrende nach allg. Meinung – wiederum zur Abgrenzung zum Diebstahl – mit Verfügungsbewusstsein handeln. Ihm muss also bei seiner Handlung bewusst sein, dass er sein Vermögen mindert. Der Inhalt des Verfügungsbewusstseins ist freilich umstritten. Dazu folgende Beispiele.

In Beispiel 1 besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass sich das Verfügungsbewusstsein des K nicht auch auf die Flasche bezieht – die Idee, ein Kassierer würde ein generelles Verfügungsbewusstsein über alle an der Kasse vorbeigeführten Waren haben, wird als „bloße Fiktion“ verworfen.BGHSt 48, 198 (202 f.). Erforderlich sei vielmehr ein auf den Gegenstand „konkretisierter Verfügungswille“.BGHSt 48, 198 (202 f.). Dieser dürfte beim zweiten Beispiel gegeben sein. K weiß zwar nicht, dass in der Packung eine Flasche ist, ihm ist aber klar, dass er nunmehr (für S) den Gewahrsam am gesamten Inhalt der Packung aufgibt (und ein Diebstahl ausscheidet). Dass er sich über den Inhalt der Packung irrt, ist gerade betrugstypisch.Ähnlich Küper/Zopfs, BT, Rn. 671 mwN auch zur aA (Diebstahl).

Forderungsbetrug

Anders als bei der Unmittelbarkeit überträgt die hM das Erfordernis des Verfügungsbewusstseins nicht auf den Forderungsbetrug, weil es ausschließlich der Abgrenzung zwischen Diebstahl und Betrug diene. Dagegen lässt sich – wenn man betont, dass der Betrug ein Selbstschädigungsdelikt ist – einwenden, dass eine Selbstschädigung auch bei Forderungen das Bewusstsein um die Vermögensminderung voraussetze. Damit entstünden aber erhebliche Strafbarkeitslücken gerade im Bereich der Verfügung durch Unterlassen (zB wenn der Irrende glaubt, eine Forderung sei verjährt, und es daher – ohne dabei die Vorstellung zu haben, damit sein Vermögen zu mindern – unterlässt, sie durchzusetzen).

Freiwilligkeit?

Zuletzt wird – wiederum zur Abgrenzung zum Diebstahl, wo dem Verletzten seine Sache unfreiwillig abhandenkommt – verbreitet angenommen, dass der Getäuschte freiwillig handeln müsse. Das begründet der BGH wie folgt:BGHSt 18, 221 (223); fortgeführt in NJW 2011, 1979 (Rn. 7).

„Daß für die Grenzziehung zwischen Betrug und Diebstahl die innere Willensrichtung des Verletzten maßgebend sein kann, trifft allerdings zu. Duldet dieser die Wegnahme, so kann darin eine Verfügung im Sinne des Betrugstatbestandes nur gesehen werden, wenn das Dulden auf einem freien Willensentschluss beruht, mag er auch durch einen Irrtum beeinflußt sein. Wird dagegen der Gewahrsam ohne sein Einverständnis aufgehoben, so liegt nicht Betrug, sondern Diebstahl vor. Einen solchen nimmt die Rechtsprechung deshalb auch an, wenn der Täter durch die falsche Behauptung einer behördlichen Beschlagnahme die Herausgabe einer fremden beweglichen Sache fordert und sie erreicht, selbst wenn das Opfer die Wegnahme nicht nur duldet, sondern die Sache dem Täter auf dessen Verlangen aushändigt; denn hier ist für einen eigenen freien Willensentschluß des Opfers, das sich dem Zwang fügt, kein Raum […].“

Teilweise wird das Freiwilligkeitskriterium für überflüssig gehalten. Ordne sich der Getäuschte vollständig der Weisung eines anderen unter, bilde er schon gar keinen eigenen Willen, der für das Tatbestandsmerkmal „Verfügungsbewusstsein“ aber konstitutiv sei.Rengier, BT I, 26. Aufl. (2024), § 13 Rn. 84 ff. Daran ist – weitgehend unstreitig – richtig, dass man Freiwilligkeit nicht so verstehen darf, dass der Getäuschte die Vermögensverminderung „gerne“ herbeiführt. Freiwillig handelt der Getäuschte nach der hM vielmehr schon dann, wenn er glaubt, mehrere Handlungsoptionen zu haben und sich – nolens volens – für die Minderung seines Vermögens entscheidet. Daher unterscheiden sich die Ansichten nicht in der Sache, sondern nur darin, ob sie die Freiwilligkeit als eigenständigen Prüfungspunkt betrachtet. Da die Prüfung der Freiwilligkeit aber üblich ist, ist sie mE zu empfehlen.

Die wichtigste (Klausur-)Konstellation für das Freiwilligkeitskriterium liegt in den sog. Beschlagnahmefällen.

Trotz der eigentlich auch zum Forderungsbetrug passenden Begründung wird die Freiwilligkeit der Verfügung – ebenso wie das Merkmal des Verfügungsbewusstseins (→ Rn. 138) – nur beim Sachbetrug gefordert.

Auseinanderfallen von Verfügendem und Geschädigtem – Dreiecksbetrug

Wie der Leitfall zeigt, muss der Getäuschte/ Irrende nicht unbedingt über sein eigenes Vermögen verfügen. Verfügender und Geschädigter können also auseinanderfallen.

Damit steht die Frage im Raum, wann bei einer Verfügung durch einen Dritten (im Beispiel: der Mitbewohner B) noch von einer Selbstschädigung des Vermögensinhabers (im Beispiel: C) gesprochen werden kann. Zudem taucht wiederum ein Abgrenzungsproblem zum Diebstahl auf: Bringt der Täter nämlich – wie im vorstehenden Beispiel – kraft Täuschung einen Dritten dazu, ihm den Gewahrsam an einer Sache zu verschaffen, liegt ein Diebstahl in mittelbarer Täterschaft nicht fern.

Sachbetrug

Nähert man sich dem Problem, wann bei Einsatz eines Dritten noch von einer Selbstschädigung gesprochen werden kann, erscheinen zwei Fälle eindeutig.

(1) Erstens: Ist der gewahrsamsverschaffende Akt eine Handlung, die letztlich jeder (und insbesondere auch der Täter selbst) vornehmen könnte, weil sie keine besondere Nähe zum Geschädigten erfordert, ist der Dritte nur Werkzeug eines Diebstahls und es liegt mangels einer dem Geschädigten zurechenbaren Vermögensverfügung kein Betrug vor.

(2) Zweitens: Ist der Dritte umgekehrt an sich rechtlich kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags oder Rechtsgeschäft befugt, über das Vermögen des Geschädigten zu verfügen, und glaubt er, sich innerhalb seiner Verfügungsbefugnis zu bewegen, sind seine Verfügungen dem Geschädigten als eigene zurechenbar. In der Betrugsprüfung ist daher eine Vermögensverfügung zu bejahen. In der Diebstahlsprüfung ist die Zurechnung aber ebenso zu beachten und daher – spiegelbildlich – wegen des dem Eigentümer der gestohlenen Sache zurechenbaren Einverständnisses in den Gewahrsamswechsel eine Wegnahme zu verneinen.

(3) Problematisch sind Fälle, in denen der Dritte zwar auch schon vor seiner Handlung eine gesteigerte tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit auf das Vermögen des Geschädigten hat, jedoch zu der Einwirkung rechtlich nicht befugt ist.

Im Ausgangspunkt kann man bei der Entwicklung von Positionen entweder – mit den sog. Befugnistheorien – das rechtliche Dürfen des Dritten in den Vordergrund rücken oder – mit der Nähe- bzw. Lagertheorie – stärker auf sein faktisches Können abstellen.

Bei den Befugnistheorien gibt es wiederum eine objektive und eine subjektive Spielart. Die objektive Befugnistheorie stellt darauf ab, ob der Dritte (im Beispiel: P) an sich die Befugnis zur Verfügung über den Gewahrsam hatte. Die Einschränkung auf eine an sich bestehende Befugnis ist notwendig, weil der Dritte zu der konkreten täuschungsbedingten Verfügung trotz seiner Befugnis in der Regel nicht berechtigt ist (zB darf der Kassierer im Supermarkt zwar grundsätzlich befugt, Waren zu übereignen, aber nicht gegen Falschgeld). Die objektiv-subjektive Befugnistheorie verlangt noch darüber hinaus, dass der handelnde Dritte auch subjektiv meint, sich innerhalb seiner – objektiv bestehenden – rechtlichen Befugnisse zu bewegen.

Dagegen stellen die Nähe- und die Lagertheorie stärker das tatsächliche Können in den Vordergrund. Dabei genügt eine rechtliche Befugnis, innerhalb derer sich der Dritte bewegt, auch nach diesen Theorien. Es geht ihnen darum, über die faktische Betrachtung zusätzliche Fälle zu erfassen, in denen – wie im Beispielsfall – eine rechtliche Befugnis fehlt. Dabei lässt die Nähetheorie jede faktisch gesteigerte Einwirkungsmöglichkeit des Verfügenden auf das Vermögen des Geschädigten genügen. Die Lagertheorie fragt dagegen danach, ob der Dritte schon vor der Verfügung in einem besonderen normativen Näheverhältnis („Lager“) zum Geschädigten stand, das ihm gesteigerte Einwirkung ermöglichte.

Im Beispielfall kämen nur die Nähe- und die Lagertheorie zu einer Zurechnung. Diesen wird von den Befürwortern der Befugnistheorien vorgehalten, keine klaren Abgrenzungskriterien bieten zu können, sondern nur mit einem weitgehend unbestimmten Nähebegriff zu operieren. Die Befugnistheorien sind insoweit klarer. Gegen sie spricht aber, dass sie erstens auf zivil- und öffentlich-rechtliche Vertretungsregeln zur Lösung eines strafrechtlichen Zurechnungsproblems zurückgreifen. Diese Regeln würden zudem zweitens bei korrekter Anwendung überhaupt nicht zu einer Zurechnung führen, weil sich der Dritte – wie dargestellt und wie der Täter auch erkennt – tatsächlich außerhalb seiner Vertretungsmacht bzw. Ermächtigung bewegt. Ohne dass es darauf im Beispielsfall ankäme, kann – sollte eine Entscheidung erforderlich sein – die faktische Nähetheorie mit dem Argument abgelehnt werden, dass bei ihr jede eingrenzende Wirkung des Verfügungsmerkmals verloren geht und der Charakter als Selbstschädigungsdelikt zunehmend verwischt.

Forderungsdreiecksbetrug

Die dargestellte Diskussion zum Sachdreiecksbetrug ist nur eingeschränkt auf den Forderungsdreiecksbetrug übertragbar. Das liegt zum einen an dem schon bekannten Unterschied, dass es beim Forderungsdreiecksbetrug keiner Abgrenzung zum Diebstahl bedarf (denn § 242 StGB ist nur auf die Wegnahme von Sachen, nicht von Forderungen anwendbar), zum anderen daran, dass man auf Forderungen nicht faktisch, sondern nur rechtlich (durch Verfügung) einwirken kann. Daher kann die Frage allein sein, ob jede rechtliche Verfügungsmöglichkeit genügt oder ob die Verfügungsmöglichkeit auf einem gewissen Näheverhältnis zwischen Verfügendem und Geschädigtem beruhen muss.

Lässt man jede rechtliche Einwirkungsmöglichkeit genügen, hat B im Beispiel auf Grund einer Täuschung durch A über das Vermögen des C verfügt. Diese Ansicht hat sicherlich den Vorzug, einfach zu sein und zudem zu einem umfassenden strafrechtlichen Schutz zu führen (im Beispielfall macht sich A eines Betrugs gegenüber B und zu Lasten von C schuldig). Sie gibt aber den Charakter des Betruges als Selbstschädigungsdelikt weitgehend auf. Dies mag dafür sprechen, ein normatives Näheverhältnis zwischen Verfügendem und Geschädigtem zu verlangen, wobei – gerade auch für den Beispielsfall der gutgläubigen Forderungsvernichtung – sehr streitig ist, welche Kriterien für dieses Näheverhältnis maßgeblich sein sollen.

Klausurhinweise

Abschließend noch zwei Hinweise zur Fallbearbeitung. Wie in der vorangegangenen Darstellung deutlich werden sollte, ist die Verfügung jedenfalls beim Sachbetrug die exakte Spiegelung zum Einverständnis in der Diebstahlsprüfung. Daher zeichnet die eine Prüfung die andere vor und Widersprüche sind unbedingt zu vermeiden. Daneben ist gerade in Mehrpersonenkonstellationen auf saubere Obersätze zu achten, die erkennen lassen, wem gegenüber und zu wessen Lasten der Betrug begangen worden sein soll.

Spezifische Probleme des Vermögensschadens

Die durch die Verfügung ausgelöste Vermögensminderung führt nur dann zu einem Schaden, wenn sie nicht durch Vermögenszuflüsse kompensiert wird. Dies ist anhand des Prinzips der Gesamtsaldierung festzustellen. Dabei wird der Gesamtwert des Vermögens unmittelbar vor und nach der Vermögensverfügung miteinander verglichen. Ein sich ergebender negativer Saldo ist der Vermögensschaden (a) und b)). Für den Vergleich sind – ausgehend vom ökonomisch-juristischen Vermögensbegriff – wirtschaftliche Bewertungsmaßstäbe heranzuziehen. Diese können jedoch im Einzelfall durch normative Erwägungen korrigiert werden (c)). Zuletzt fragt sich – womit wieder die Fundamentalprobleme der Rechtsgutsbestimmung und der Opfermitverantwortung berührt sind –, ob und unter welchen Voraussetzungen das Bewusstsein einer selbstschädigenden Handlung den Eintritt eines zurechenbaren Vermögensschadens ausschließen (d)).

Durchführung der Saldierung

Die Saldierung wird in einer dreistufigen Prüfung durchgeführt:

(1) Im ersten Schritt sind die zu saldierenden Vermögenspositionen zu ermitteln. Welche Positionen aus dem Vermögen abgeflossen sind, wurde bereits im Rahmen der Vermögensverfügung festgestellt. Denn schon dort war zu prüfen, ob ein Verhalten des Irrenden dazu geführt hat, dass sein Vermögen (oder beim Dreiecksbetrug das eines Dritten) gemindert wurde. Beim Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens sind dann nur noch die zufließenden Positionen in den Blick zu nehmen. Dabei geht die hM spiegelbildlich zur Verfügung davon aus, dass nur solche Vermögenszuflüsse berücksichtigungsfähig sind, die unmittelbar durch die Vermögensverfügung erworben werden. Unberücksichtigt bleiben dagegen Vermögenszuflüsse, die erst durch weitere Zwischenschritte oder durch Dritte herbeigeführt werden. Diese können ggf. als Schadenswiedergutmachung Einfluss auf die Strafzumessung haben, vermögen den Schaden aber nicht mehr auszuschließen.

Unberücksichtigt bleiben nach allgemeiner Meinung auch gesetzliche Ansprüche, die gerade aufgrund der täuschungsbedingten Schädigung entstehen (zB § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB, 826, 812 BGB), was teils ebenfalls mit dem Unmittelbarkeitskriterium, teils mit der wirtschaftlichen Wertlosigkeit der Ansprüche (jedenfalls wenn der Geschädigte den Täter nicht kennt oder ein zivilrechtlicher Regress beim Täter aus anderen Gründen keine Erfolgsaussichten hat), teils mit normativen Erwägungen begründet wird.

(2) Im zweiten Schritt müssen die zufließenden Vermögenspositionen bewertet werden. Dies geschieht nach wirtschaftlichen Maßstäben, die gegebenenfalls aus normativen Gründen modifiziert, aber nicht völlig in den Hintergrund gedrängt werden dürfen.

(3) Im dritten Schritt wird der Saldo aus den Positionen gebildet. Ein eventueller negativer Saldo ist der Schaden.

Unterschiedliche Vergleichsperspektiven: Eingehungs- und Erfüllungsbetrug

Geht man mit der hM davon aus, dass die Schadensermittlung durch einen Vergleich der Vermögenslage unmittelbar (!) vor und nach der Vermögensverfügung erfolgt, ist es möglich und zumindest gedanklich auch geboten, selbst bei einheitlichen Lebenssachverhalten bei jeder Vermögensverfügung von Neuem eine Saldierung vorzunehmen. Bei Verträgen kann daher analytisch zwischen Eingehung des Vertrages und Erfüllung der aus ihm erwachsenden Ansprüche unterschieden werden. Dabei geht es aber nicht allein um eine zeitliche Unterscheidung. Vielmehr führt die analytische Trennung dazu, dass man bei der Prüfung des Erfüllungsstadiums den Vertragsschluss und die daraus erwachsenden Ansprüche berücksichtigen kann. Dazu folgendes

Beim Eingehungsbetrug wird für die Bestimmung des Schadens der Zeitpunkt des Vertragsschlusses herangezogen. Weil in diesem Zeitpunkt die Leistungen noch nicht ausgetauscht sind, werden im Rahmen der Saldierung die erworbenen Ansprüche miteinander verglichen. Diese sind wirtschaftlich zu bewerten, sodass insbesondere ein gesteigertes Ausfallrisiko ihren Wert mindert. Aus diesem Grund wurde der Eingehungsbetrug hier erstmals im Zusammenhang mit der Figur der gefährdungsbedingten Vermögensminderung vorgestellt (→ Rn. 103 ff.).

Beim Erfüllungsbetrug wird dagegen isoliert auf den Zeitpunkt der Erfüllung abgestellt. Damit werden die durch den Vertrag begründeten Ansprüche bei der Schadensbestimmung berücksichtigungsfähig. Maßgebliche Vermögensverfügung ist die Annahme der Leistung als Erfüllung mit der Folge, dass der Erfüllungsanspruch erlischt.

Eingehungs- und Erfüllungsbetrug unterscheiden sich aber nicht primär durch den Betrachtungszeitpunkt. Im Gegenteil ist nach ganz hM dann, wenn die Erfüllung sich lediglich als Abwicklung des täuschungsbedingt eingegangenen Vertrages darstellt, eine zusammenfassende Bewertung angezeigt. Daher wird in diesem Fall des abgewickelten Eingehungsbetrugs wie oben ein Vergleich der ausgetauschten Leistungen vorgenommen.

Dagegen zeichnet sich der Erfüllungsbetrug dadurch aus, dass der Wert des Erfüllungsanspruchs mit dem Wert des zur Erfüllung Geleistetem verglichen wird.

Normative Korrekturen auf Schadensebene

Neben den normativen Korrekturen des im Ausgangspunkt objektiv-wirtschaftlichen Vermögensbegriffs, die sowohl bei der Vermögensverfügung als auch beim Schaden eine Rolle spielen können, gibt es auch Fallgruppen, die nur auf der Ebene des Schadens eine Rolle spielen können. Diese sollen im Folgenden besprochen werden.

Individueller Schadenseinschlag

Dem sog. individuellen oder subjektiven Schadenseinschlag liegt der Gedanke zugrunde, dass es von individuellen Umständen abhängig ist, ob eine Gegenleistung, die man erhält, brauchbar und damit werthaltig ist und ob man durch das täuschungsbedingt eingegangene Geschäft weitere Nachteile erleidet.

In solchen Extremfällen soll nach hM ein Abrücken von einer objektiv-wirtschaftlichen Vermögensbewertung möglich sein. Damit kann trotz objektiver Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung ein Schaden begründet werden.

In dieser Entscheidung hat der BGH drei Fallgruppen entwickelt, in denen eine zufließende Leistung nicht mit ihrem Marktwert in die bei der Prüfung des Merkmals „Vermögensschaden“ vorzunehmende Saldierung einzustellen sei, sodass auch bei ausgeglichenen Austauschverträgen ein Schaden in Betracht komme.

• Fallgruppe 1: Der Leistungsempfänger kann „die angebotene Leistung nicht oder nicht in vollem Umfange zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann“, sie insbesondere auch nicht ohne Weiteres weiterveräußern.

• Fallgruppe 2: Der Leistungsempfänger wird „durch die eingegangene Verpflichtung zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt“, zB zur Aufnahme eines sehr ungünstigen Darlehens oder zum Verkauf von Wertpapieren zur Unzeit.

• Fallgruppe 3: Der Leistungsempfänger kann „infolge der Verpflichtung nicht mehr über die Mittel verfügen kann, die zur ordnungsgemäßen Erfüllung von Verbindlichkeiten oder sonst für eine den persönlichen Lebensverhältnissen angemessene Wirtschafts- und Lebensführung unerlässlich sind.“

Diese Voraussetzungen sind aus der Perspektive eines objektiven Dritten in der Person des Leistungsempfängers zu prüfen, es kommt also nicht darauf an, ob der Empfänger die Leistung selbst als unbrauchbar empfindet oder sich zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt sieht.

Die vom BGH entwickelten Fallgruppen werden teils heftig kritisiert.BVerfG NJW 2013, 365, 367 hält die Fallgruppen aber für verfassungsrechtlich unbedenklich. Ihnen wird entgegengehalten, dass sie den wirtschaftlichen Vermögensbegriff zu stark normativieren und der Schaden nicht mehr bestimmbar sei. Zudem werde das Unmittelbarkeitskriterium in den letzten beiden Fallgruppen verletzt, da eventuelle Schäden erst auf weiteren Handlungen des Irrenden beruhen. Dem ersten Einwand kann man allerdings entgegenhalten, dass es einen einzigen richtigen Wert eines Gegenstands nicht gibt, sondern dieser immer abhängig von individuellen Umständen ist; dem zweiten Einwand lässt sich entgegenhalten, dass jedenfalls eine gefährdungsbedingte Vermögensminderung bereits unmittelbar durch den Vertragsschluss eintreten kann.

Rückverkaufsfälle

Auch bei der zweiten Fallgruppe der normativen Korrektur auf Schadensebene geht es darum, den objektiv vorhandenen wirtschaftlichen Wert einer Vermögensposition aus Wertungsgründen zu negieren. Dieser Korrektur liegt die Einsicht zugrunde, dass „[w]er nur leistet, was er sowieso ohne Entgelt leisten muss, sich nicht darauf berufen [kann], dass er einen anrechenbaren Gegenwert erbracht hat.“BGHSt 26, 346 (348).

Mag der Satz als solcher durchaus einleuchten, wird seine Anwendung wohl nur durch ein Beispiel deutlich:

Ausschluss bei bewusster Selbstschädigung – Zweckverfehlungslehre

Als Ausfluss der Fundamentalprobleme der Rechtsgutsbestimmung und der Opfermitverantwortung (→ Rn. 5) ist die Diskussion rund um die bewusste Selbstschädigung zu verstehen. Dazu folgende Beispiele:

aa) In beiden Beispielen ist O bewusst, dass er für das hingegebene Vermögen bei einer rein wirtschaftlichen Betrachtung keine Gegenleistung erhalten wird. Dem Wortlaut des § 263 Abs. 1 StGB entsprechend könnte man davon ausgehen, dass der Betrugstatbestand ausschließlich eine durch Täuschung und Irrtum bedingte vermögensschädigenden Verfügung voraussetzt. Nicht erforderlich scheint dagegen, dass dem Getäuschten der vermögensschädigende Charakter verborgen bleibt (so noch die frühere Rechtsprechung, etwa RGSt 70, 255 [256]). Damit wäre in beiden Beispielfällen ein Vermögensschaden zu bejahen.

Umgekehrt könnte man sich auf den Standpunkt stellen, dass dem Täuschenden der Vermögensschaden nicht mehr zurechenbar ist, wenn er auf der bewussten Entscheidung des Getäuschten beruht. In der Sache wird damit die Opfermitverantwortung betont. Dafür ließe sich auch anführen – freilich mehr Postulat als Argument –, das Wesen des Betrugs werde dadurch geprägt, dass dem Getäuschten der schädigende Charakter der Verfügung verborgen bleibe. Danach wäre ein zurechenbarer Vermögensschaden in beiden Beispielfällen zu verneinen.

bb) Letztlich vermag keine dieser Extrempositionen zu überzeugen. Denn – wie Seitenblicke in die Einwilligungsdogmatik und auf die Irrtumsherrschaft bei der mittelbaren Täterschaft zeigen (zur Parallelität von Betrug und mittelbarer Täterschaft → Rn. 5) – schließen Motivirrtümer die Eigenverantwortung des Getäuschten weder stets aus noch sind sie stets unbeachtlich.Im Einzelnen ist in diesem Bereich vieles streitig – vgl. zur Einwilligungsdogmatik Rönnau, LK-StGB, Bd. 3, 13. Aufl. (2019), Vor §§ 32 Rn. 198 ff. unter Akzentuierung des Gedankens, dass das StGB den Rechtsgüterschutz gerade auch um der Freiheit willen gewährt, selbstbestimmt über das Rechtsgut zu disponieren; zur mittelbaren Täterschaft Joecks/Scheinfeld, in: MüKo-StGB, Bd. 1, 4. Aufl. (2020), § 25 Rn. 85 ff. Als Kriterium für die Beachtlichkeit hat sich im Kontext des Betrugs der Gedanke der Zweckverfehlung herauskristallisiert. Dieses Kriterium wird bei nahezu gleichem Ergebnis allerdings – verwirrenderweise – ausgehend von beiden der dargestellten Extrempositionen angewandt:

(1) Während die Rechtsprechung daran festhält, dass das Bewusstsein der wirtschaftlichen Selbstschädigung den Vermögensschaden grundsätzlich nicht ausschließe, räumt sie dem Erreichen des verfolgten immateriellen Zwecks kompensierende Wirkung ein.Vgl. BGH NJW 1995, 539 (540). Werde der Zweck dagegen täuschungsbedingt verfehlt, sei das Vermögensopfer auch wirtschaftlich eine unvernünftige Einbuße. Allerdings lässt die Rechtsprechung nicht jeden Zweck genügen. Vielmehr müsse ein sozial anerkannter oder indirekt wirtschaftlich relevanter Zweck verfehlt werden. Der Gedanke der Zweckverfehlung bzw. genauer der Zweckerreichung wird also strafbarkeitseinschränkend angewandt.

(2) Umgekehrt vertritt die herrschende Lehre, dass das Erkennen des selbstschädigenden Charakters grundsätzlich den Vermögensschaden ausschließe. Jedoch könne im Verfehlen eines Zwecks ein Vermögensschaden liegen, weil das Vermögen sinnlos aufgewandt werde. Wiederum sollen aber nicht beliebige, sondern nur sozial anerkannte Zwecke genügen. Der Gedanke der Zweckverfehlung wirkt in dieser Variante also strafbarkeitsbegründend.

(3) Damit unterscheiden sich diese Ansichten nur im Begründungsweg. In der Sache ist nach beiden zu untersuchen, ob ein sozial anerkannter oder indirekt wirtschaftlicher Zweck erreicht oder verfehlt wird. Welche Zwecke sozial anerkannt sind und welche nicht, ist allerdings wenig geklärt. Relativ große Einigkeit besteht noch darin, dass bloße Affektationsinteressen und rein subjektive, von der eigentlichen Leistung völlig losgelöste Zwecksetzungen auszugrenzen sind. Eine positive Formulierung der anerkennenswerten Zwecke ist dagegen noch nicht gelungen. Im zweiten Beispiel wird ein Vermögensschaden jedoch überwiegend abgelehnt. Das leuchtet ein, wird doch die wirtschaftliche Wirkung, also der objektivierte, von der konkreten Person des O losgelöste, Effekt einer Unterstützung der Wohltätigkeitsorganisation „Ärzte ohne Grenzen“ erreicht.

cc) Eine weitere Problematik in diesem Zusammenhang illustriert folgendes Beispiel:

In diesem Fall ist das täuschungsbedingt eingegangene Geschäft wirtschaftlich ausgeglichen. Es stellt sich aber die Frage, ob O nicht gleichwohl einen Vermögensschaden erlitten hat, weil er den zusätzlich verfolgten sozial anerkannten Zweck, eine Hilfsorganisation zu unterstützen, nicht erreicht hat. Überwiegend wird dies abgelehnt, weil der Vermögensabfluss vollständig kompensiert werde. Jedenfalls auf dem Boden der Variante der Zweckverfehlungslehre, die dem Verfehlen eines sozial anerkannten Zwecks schadensbegründende Wirkung zubilligt, erscheint dies jedoch nicht frei von Zweifeln. Denn warum sollte der durch die Zweckverfehlung begründete Schaden davon abhängen, ob das Geschäft im Übrigen wirtschaftlich ausgeglichen ist?

Subjektiver Tatbestand und Irrtumskonstellationen

Nach dem Wortlaut des § 263 Abs. 1 muss der Täter „in der Absicht [handeln], sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil, zu verschaffen“. Daraus wird ein viergliedriger Aufbau des subjektiven Tatbestandes abgeleitet. Neben dem aus § 15 StGB folgenden allgemeinen Vorsatzerfordernisses (I.) ist die Absicht erforderlich, sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen (II.). Dieser Vorteil muss – objektiv – rechtswidrig sein (III.), was vom Vorsatz – aber nicht von der Absicht (hM) – umfasst sein muss (IV.).

Vorsatz hinsichtlich des objektiven Tatbestands

Hinsichtlich der Merkmale des objektiven Tatbestandes genügt bedingter Vorsatz. Schwierige Probleme tauchen allenfalls im Zusammenhang mit der gefährdungsbedingten Vermögensminderung auf. Dazu nochmals folgendes

Absicht stoffgleicher Bereicherung

Nach dem Wortlaut des § 263 Abs. 1 StGB muss der Täter weiter „in der Absicht [handeln], sich oder einem Dritten einen [...] Vermögensvorteil zu schaffen“. Diese Beschreibung des Gesetzes wird oft zu der – in der Sache wenig hilfreichen – Umschreibung „Absicht stoffgleicher Bereicherung“ verkürzt.

Vermögensvorteil

Der Täter muss eine Erhöhung des wirtschaftlichen Gesamtwertes seines Vermögens oder des Vermögens eines Dritten erstreben. Dabei wird überwiegend ein rein wirtschaftlicher Vermögensbegriff zugrunde gelegt.RGSt 53, 109, 111: „jede tatsächlich günstigere Gestaltung der Vermögenslage“. Es spielt keine Rolle, ob der erstrebte Vermögenswert eine in den Händen des Täters oder generell missbilligte Position ist, sofern ihr nur tatsächlich ein wirtschaftlicher Wert zukommt.

Geht der Täter davon aus, das erstrebte Etwas nur gegen eine eigene Leistung zu erhalten, besteht der beabsichtigte Vermögensvorteil nur in deren die eigene Leistung übersteigenden Wert.

Ein Vermögensvorteil kann auch in der Abwendung eines Vermögensnachteils liegen.

„Absicht, sich oder einem Dritten [...] zu verschaffen“

Absicht

Mit Absicht ist in § 263 StGB dolus directus 1. Grades gemeint. Dem Täter muss es also gerade darauf ankommen, sich oder einem Dritten den Vorteil zu verschaffen. Dabei muss die Bereicherungsabsicht unstreitig nicht das einzige Motiv des Täters sein. Vielmehr genügt es, wenn der Täter in der Bereicherung eine sichere und erwünschte Nebenfolge sieht. Problematisch sind die Fälle, in denen der Täter zwar eine Position mit einem wirtschaftlichen Wert erlangen möchte, jedoch nicht um dieses wirtschaftlichen Wertes willen.

Stoffgleichheit

Die Stoffgleichheit wird als ungeschriebenes Merkmal in die Bereicherungsabsicht hineingelesen. Der Begriff stammt aus der heute nicht mehr vertretenen Identitätstheorie, wonach der Gegenstand der beabsichtigten Bereicherung mit dem Vermögensnachteil identisch sein müsse und führt oft zu Missverständnissen.Küper/Zopfs, BT, 11. Aufl. (2022), Rn. 139. Gemeint ist damit, dass nach der Absicht des Täters dieselbe täuschungsbedingte Verfügung sowohl die Vermögensminderung als auch die Vermögensmehrung unmittelbar, also ohne weitere Zwischenschritte, herbeiführen soll. Wie bei den beiden schon besprochenen Unmittelbarkeitszusammenhängen (→ Rn. 129 ff., 159) geht es um einen besonders engen Zurechnungszusammenhang zwischen Abfluss und – beabsichtigten – Zufluss.Jäger, JuS 2010, 761, 765 ff.

Drittbereicherungsabsicht

Der Täter eines Betruges kann auch fremdnützig, also mit der Absicht, einen Dritten zu bereichern, handeln. Damit sind keine besonderen dogmatischen Probleme verbunden. Die Herausforderung in der Klausur ist vielmehr, den Überblick bei Mehrpersonenkonstellationen zu bewahren und genau zu analysieren, zugunsten und zulasten welcher Personen Vermögen ab- bzw. zufließen soll. Dies zeigt die

Fortsetzung des Beispiels mit dem Zeitschriftenabo (→ Rn. 195):

Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Bereicherung

Der erstrebte Vermögensvorteil muss rechtswidrig sein. Daran fehlt es, wenn der Täuschende einen privat- oder öffentlich-rechtlichen, fälligen und einredefreien Anspruch auf den Vermögensvorteil hat. Das ist inzident im Rahmen des Vorsatzes zu prüfen.

Die Bedeutung und die Probleme des Rechtswidrigkeitsmerkmals erschließen sich, wenn man sich seinen Bezug zum geschützten Rechtsgut vor Augen führt:

Hat der Täter einen Anspruch auf die erstrebte Vermögensposition, so führt die – auch täuschungsbedingte – Leistung des Getäuschten grundsätzlich zu dessen Erlöschen. Daher wird das Vermögen nicht verletzt – es wird zwar einerseits durch den Abfluss der Vermögensposition gemindert, andererseits aber auch durch die Befreiung von der Verbindlichkeit gemehrt.

Diese Überlegung kann erstens verdeutlichen, dass die Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Bereicherung nach der objektiven Rechtslage zu bestimmen ist und nicht nach der subjektiven Vorstellung des Täters. Die Rechtswidrigkeit ist ein objektives Tatbestandsmerkmal, das lediglich aufgrund der gesetzlichen Formulierung in der Regel im subjektiven Tatbestand geprüft wird.

Zweitens erscheint bei Rückbezug auf das geschützte Rechtsgut einleuchtend, dass der Betrug keine Vermögensverteilung schützen soll, die der materiellen Rechtslage widerspricht. Daher kann es weder auf die Werthaltigkeit noch auf die faktische Durchsetzbarkeit eines Anspruchs ankommen.

Drittens funktioniert der Gedanke, dass das Rechtsgut Vermögen nicht verletzt wird, wenn der Vermögensabfluss dem -zufluss entspricht, nur, soweit Abfluss und Anspruch sich decken, also kongruent sind. Das kann in zwei Konstellationen zu Problemen führen. Zum einen kann bereits fraglich sein, ob dem Täter ein Anspruch zusteht. Dies ist durch inzidente Prüfung des vorgelagerten Sachrechts zu beantworten.Ein schönes Beispiel dafür ist die – allerdings zur räuberischen Erpressung ergangene – Entscheidung BGH NJW 2021, 1966 mit krit. Anm. Brand: A kaufte bei D für 10 EUR Cannabis und bezahlte mit einem 20 EUR-Schein. D übergab ihm in der geschlossenen Hand ein Tütchen mit Cannabis und einen Geldschein, den A ohne nähere Betrachtung in die Jackentasche steckte. Später stellte er fest, dass D ihm nur einen 5-EUR-Schein gegeben hatte. Als er D eine Stunde später sah, rief er, er solle ihm die weiteren 5 EUR Wechselgeld zurückgeben, packten ihn am Pullover und schlug ihn mit der Faust ins Gesicht. Da auch die räuberische Erpressung eine Absicht einer rechtswidrigen Bereicherung zu prüfen ist, stellt sich auch hier die Frage, ob A – zivilrechtlich – einen Anspruch auf Zahlung weiterer 5 EUR hatte. Der BGH hat das – unter ausführlicher Prüfung der zivilrechtlichen Rechtslage – verneint: Eine Vindikation scheide aus, da A nicht den eigenen 20-EUR-Schein begehrte. Ein Anspruch aus der Wechselgeldabrede sei nach § 134 BGB (iVm § 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) nichtig; einem bereicherungsrechtlichen Anspruch stehe § 817 S. 2 BGB entgegen; für einen deliktischen Anspruch fehlte es an Feststellungen.

Zum anderen kann fraglich sein, ob der Täter den Anspruch durchsetzt, den er tatsächlich hat, oder nicht vielmehr einen anderen Anspruch auf dieselbe Leistung, der ihm tatsächlich nicht zusteht. In solchen Fällen ist auf die zivilrechtlichen Maßstäbe für die Erfüllung zurückzugreifen. Nur wenn die Leistung zum Erlöschen des tatsächlich bestehenden Anspruchs führt, entfällt die Rechtswidrigkeit.

Vorsatz bezüglich der Rechtswidrigkeit

Als objektives Tatbestandsmerkmal muss die Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Bereicherung nach § 15 StGB vom Vorsatz umfasst sein. Dabei genügt auch Eventualvorsatz, der Täter muss also – auch wenn man den Wortlaut des § 263 Abs. 1 StGB anders verstehen könnte – die Rechtswidrigkeit nicht beabsichtigen, sondern sie nur für möglich halten und billigend in Kauf nehmen. Dabei kommt es – wie bei anderen normativen Tatbestandsmerkmalen auch – auf eine Parallelwertung in der Laiensphäre an. Zu fragen ist daher, ob der Täter die laienhafte Vorstellung hat, dass ihm der Vermögensvorteil von Rechts wegen zusteht und er ihn gerichtlich durchsetzen könnte oder ob er – umgekehrt – Zweifel am Bestehen eines Anspruchs hat und er ihn gleichwohl durch Täuschung erlangen will.

Mit diesem Ausgangspunkt ist auch der Umgang mit Fehlvorstellungen des Täters vorgezeichnet:

Wenn der erstrebte Vermögensvorteil tatsächlich objektiv rechtswidrig ist, der Täter aber von der Rechtsordnung anerkannten, gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf den Vorteil ausgeht, liegt ein Tatbestandsirrtum im Sinne von § 16 Abs. 1 S. 1 StGB vor. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn sich der Täter „nach den Anschauungen der einschlägigen kriminellen Kreise als berechtigter Inhaber eines Anspruchs gegen das Opfer fühlt“.BGHSt 48, 322 (328f .)

Geht der Täter dagegen davon aus, dass er keinen von der Rechtsordnung anerkannten Anspruch hat, obwohl ihm tatsächlich ein Anspruch zusteht, so ist darin ein untauglicher Versuch – und kein Wahndelikt – zu sehen.

Rechtswidrigkeit und Schuld

Im Rahmen von Rechtswidrigkeit und Schuld gibt es beim Betrug praktisch nie Probleme.

Versuch

Der Versuch des Betruges ist nach § 263 Abs. 2 StGB strafbar. Einzige Besonderheit ist, dass beim Betrug die sog. Teilverwirklichungsregel beim unmittelbaren Ansetzen nicht herangezogen werden kann: Nicht jede Täuschungshandlung des Täters markiert bereits den Versuchsbeginn, sondern erst „diejenige, die den Getäuschten unmittelbar zur irrtumsbedingten Vermögensverfügung bestimmen und den Vermögensschaden herbeiführen soll.“BGH NStZ 2011, 400 (401).

Täterschaft und Teilnahme

Es gelten die allgemeinen Regeln. Zu beachten ist, dass die Bereicherungsabsicht kein besonderes persönliches Merkmal gem. § 28 StGB ist. Daher muss zwar jeder (Mit-)Täter Bereicherungsabsicht haben. Bei Anstiftern und Gehilfen, die Vorsatz hinsichtlich der Bereicherungsabsicht des Haupttäters haben müssen, führt das Fehlen einer eigenen Bereicherungsabsicht aber nicht zu einer Strafrahmenverschiebung nach § 28 Abs. 1 StGB.

Strafzumessung

Bei der Strafzumessung sind insbesondere die Regelbeispiele aus § 263 Abs. 3 StGB zu prüfen, die einen besonders schweren Fall des Betruges indizieren. Dabei darf nicht aus dem Blick geraten, dass über den Verweis in § 263 Abs. 4 StGB auf § 243 Abs. 2 StGB ein besonders schwerer Fall ausscheidet, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht (dazu näher → § 2 Rn. 44 ff.). Zudem muss bei den objektiv formulierten Regelbeispielen stets auch daran gedacht werden, das aus § 15 StGB folgende subjektive Element zu prüfen.

Gewerbsmäßigkeit oder Mitgliedschaft in einer Bande (§ 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB)

Zu diesen Merkmalen gilt das im Rahmen des Diebstahls Ausgeführte entsprechend (→ § 2 Rn. 37 ff.).

Vermögensverlust großen Ausmaßes (§ 263 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 1 StGB)

Ein Vermögensverlust großen Ausmaßes wird in der Regel ab einem Vermögensschaden von 50.000 EUR angenommen (BGHSt 48, 360). Streitig diskutiert wird in diesem Zusammenhang die Behandlung von gefährdungsbedingten Vermögensschäden. Die Rspr. nimmt – unter Verweis auf den Wortlaut von § 263 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 1 StGB („Verlust“) und die Binnensystematik (Alt. 2: „Gefahr des Verlusts“) – an, dass nur ein endgültiger Vermögensschaden das Regelbeispiel erfüllen könne. Geht man aber davon aus, dass ein gefährdungsbedingter Schaden ein „echter“ Vermögensschaden iSv § 263 Abs. 1 StGB ist, ergibt diese Argumentation aber wenig Sinn.Zutr. Fischer, StGB, 71. Aufl. (2024), § 263 Rn. 216 f.

Absicht, durch die fortgesetzte Begehung von Urkundenfälschung und Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen (§ 263 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 StGB)

Hintergrund der zweiten Alternative von § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB ist die besondere Strafwürdigkeit von Massenbetrug. Das Regelbeispiel ist rein subjektiv ausgestaltet, wobei der Täter von Anfang eine große Zahl von Menschen, also natürliche Personen, durch mindestens zwei Taten („fortgesetzte Begehung“) in die Gefahr eines Vermögensverlusts bringen wollen muss. Streitig ist die Schwelle zur großen Zahl (wohl jedenfalls ab 50).

Auslösen wirtschaftlicher Not (§ 263 Abs. 3 Nr. 3 StGB)

Wirtschaftliche Not liegt vor, wenn die andere – auch juristische – Person in eine Mangellage gerät, aufgrund derer der notwendige Lebensunterhalt für sie oder Personen, denen sie unterhaltspflichtig ist, ohne Hilfe Dritter nicht mehr gewährleistet ist. Herrschend ist ein weites Verständnis, dass auch mittelbare Schäden erfasst. Damit können auch Personen, die nicht unmittelbar durch den Betrug geschädigt werden, „andere Person“ iSv § 263 Abs. 3 Nr. 3 StGB sein.Hefendehl, in: MüKo-StGB, Bd. 5, 4. Aufl. (2022), § 263 Rn. 1229 nennt das Beispiel eines Gläubigers, der in wirtschaftliche Not gerät, weil sein Schuldner betrugsbedingt insolvent geworden ist.

Missbrauch der Befugnisse oder der Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger (§ 263 Abs. 3 Nr. 4 StGB)

Die Begriffe Amtsträger bzw. Europäischer Amtsträger sind in § 11 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 2a StGB definiert. Ein Missbrauch der Befugnisse liegt beim Handeln innerhalb der Zuständigkeit vor, ein Missbrauch der Stellung beim Handeln außerhalb der Zuständigkeit, wenn die mit dem Amt einhergehenden Möglichkeiten genutzt werden.

Vortäuschen Versicherungsfalls nach Herbeiführung eines Versicherungsfalls zu diesem Zweck (§ 263 Abs. 3 Nr. 5 StGB)

Mit der letzten Nummer des § 263 Abs. 3 StGB sollen vor allem die umgangssprachlich als „warmen Sanierungen“ bezeichneten Fälle erfasst werden. Das Regelbeispiel ist zweiaktig aufgebaut: Auf einer Zerstörungshandlung des Täters oder auch eines Dritten (1.) muss eine Täuschungshandlung (2.) aufbauen.

Zerstörung einer Sache

Der Täter des Betruges oder auch ein Dritter (!) müssen zunächst eine Sache von bedeutendem Wert (jedenfalls ab 1.000 EUR, tw. schon ab 750 EUR angenommen) in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht haben. Die Begriffe entsprechen denen bei den Brandstiftungsdelikten (→ BT I § 33 Rn. 5 ff.). Die Sache muss aber – anders als in § 265 StGB – nicht versichert sein.

Dieser erste Akt muss bereits vollendet sein und der zweite Akt – also das Vortäuschen des Versicherungsfalls – muss bereits bezweckt sein. Fehlt es an dieser Zwecksetzung und wird die Zerstörung nur als günstige Gelegenheit ausgenutzt, ist das Regelbeispiel nicht erfüllt.

Vortäuschen des Versicherungsfalls

Der Betrugstäter muss mithilfe der Zerstörung einen Versicherungsfall vortäuschen. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn gar nicht die zerstörte Sache, sondern eine andere Sache versichert war, und der Täter gleichwohl behauptet, die zerstörte Sache sei versichert gewesen. Ein Versicherungsfall wird nach hM aber auch dann vorgetäuscht, wenn der Anspruch aus der Versicherung nach § 81 Abs. 1 VVG ausgeschlossen ist. Das ist inzident zu prüfen.

Mit Blick auf § 81 Abs. 1 VGG muss man wissen, dass der Versicherungsnehmer sich Handlungen Dritter, die seine Repräsentanten sind, zurechnen lassen muss. Repräsentant ist derjenige, dem die eigenverantwortliche Wahrnehmung der Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrag übertragen ist. Es geht um Konstellationen, in denen ein Dritter einen selbstständigen Geschäftsbereich selbstständig verwaltet (zB der angestellte Filialleiter eines Supermarkts).

Qualifikation § 263 Abs. 5 (Verbrechen)

Ist der Täter Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Betrugs- bzw. Urkundenstraftaten verbunden hat, und handelt er gewerbsmäßig, greift die Qualifikation aus § 263 Abs. 5 StGB. Dabei handelt es sich um ein Verbrechen (§ 12 Abs. 1 StGB). Auf eine Prüfung der Regelbeispiele aus § 263 Abs. 3 StGB kommt es dann nicht mehr an, da sie auf die Qualifikation keine Anwendung finden.

Konkurrenzen

Betrug und weitere durch dieselbe Handlung begangene Delikte (§ 52 StGB)

Betrug kann zusammen mit anderen Tatbeständen durch dieselbe Handlung begangen werden. Dabei besteht zu Nichtvermögensdelikten Idealkonkurrenz (zB zu den Urkundendelikte, die mehrere Betrugshandlungen auch verklammern können). Bei Vermögensdelikten ist zu differenzieren: Da der Betrug nach hM zu den Eigentumsdelikten schon tatbestandlich in einem Verhältnis der Exklusivität steht, stellt sich die Frage nach der Konkurrenz nicht. Schwierig ist das Verhältnis zu § 253 StGB. Überwiegend wird angenommen, dass eine Täuschung, die nur eine Drohung ermöglichen oder verstärken soll, entweder schon nicht nach § 263 StGB tatbestandlich ist oder der Betrug auf Konkurrenzebene zurücktritt. Umgekehrt soll Erpressung tatbestandlich ausscheiden oder zumindest im Wege der Gesetzeskonkurrenz zurücktreten, wenn die Drohung nur der Effektuierung der Täuschung dient.

Betrug und weitere, durch eine andere Handlung begangene Delikte (§ 53 StGB)

Die Täuschungshandlung folgt einer anderen deliktischen Handlung nach

Täuscht der Täter lediglich, um einen schon durch eine andere Handlung (zB eine Wegnahme nach § 242 StGB) erlangten Vermögensvorteil zu sichern, fehlt mangels Verfügung und Schaden entweder schon der Tatbestand oder aber § 263 StGB tritt jedenfalls als mitbestrafte Nachtat zurück (sog. Sicherungsbetrug). Anders ist das, wenn die Täuschung zu einem weiteren Schaden führt bzw. Zufluss beim Täter führen soll. In diesem Fall kommt aber ggf. in Betracht, dass der Betrug die andere Handlung als mitbestrafte Vortat zurücktreten lässt.

Zu § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB besteht Tatmehrheit (wobei aber nur eine Tat im prozessualen Sinne gegeben ist).

Die Täuschungshandlung geht einer anderen deliktischen Handlung voraus

Der Betrug kann aber auch selbst Vortat sein. Dienen nachfolgende Handlungen nur noch der Verwertung desselben Vermögenswerts desselben Verletzten sind sie mitbestrafte Nachtaten und werden auf Konkurrenzebene verdrängt. Dies gilt aber nach hM nicht für das Verhältnis des Betruges zu nachfolgenden Eigentumsdelikten, da in diesem Fall ein anderes Rechtsgut verletzt wird. Daher ist Tatmehrheit zu § 246 StGB anzunehmen, wenn der Täter sich eine Sache, deren Besitz er durch Täuschung erlangt hat, anschließend zueignet. Anders ist das, wenn schon die Handlung, die den Betrug erfüllt, eine Zueignung darstellt, da nach hM eine wiederholten Zueignung nicht möglich ist und § 246 StGB daher schon tatbestandlich ausscheidet.

Prüfungsschema

1. Tatbestand

   1. Objektiver Tatbestand

      1. Täuschung über Tatsachen

         1. Täuschungsgegenstand = Tatsachen

         2. Täuschungshandlung

            1. Ausdrückliche oder

            2. konkludente Täuschung oder

            3. Täuschung durch Unterlassung (→ Rn. 61)

      2. dadurch Irrtum

      3. dadurch Vermögensverfügung

   2. Subjektiver Tatbestand

      1. Vorsatz bzgl. der objektiven Tatumstände

      2. Absicht stoffgleicher Eigen- oder Drittbereicherung

      3. Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Bereicherung

      4. Vorsatz bzgl. der Rechswidrigkeit der beabsichtigten Bereicherung

2. Rechtswidrigkeit

3. Schuld

4. Besonders schwerer Fall

5. Strafantrag

Prozessuales / Wissen für die Zweite Juristische Prüfung

Strafantragserfordernis

Zu beachten sind die Strafantragserfordernisse aus §§ 263 Abs. 4, 247 (Haus- und Familienbetrug als absolutes Antragsdelikt) und §§ 263 Abs. 4, 248a (Betrug mit geringem Schaden als relatives Antragsdelikt).

Feststellung bei Betrugsserien

Im Originalfall, der dem Leitfall zugrunde liegt, verurteilte die erste Instanz den Angeklagten nur wegen versuchten Betruges, obwohl einige Personen die gestellten Rechnungen bezahlten. Hintergrund war, dass das Landgericht die Personen aus prozessökonomischen Gründen nicht als Zeugen vernehmen wollte und daher keine Feststellungen zum Irrtum treffen konnte. Der BGH hat die Not der Tatgerichte bei Betrugsserien mit teils vielen tausend Einzeltaten erkannt und hält es – gerade bei normativ geprägten Vorstellungsbildern bei Massengeschäften – für rechtlich unbedenklich,

„wenn sich das Gericht zur Feststellung des Irrtums nicht auf die Aussage eines oder mehrerer ausgewählter Zeugen stützt, sondern sich die Überzeugung vom Vorliegen betrugsrelevanter Fehlvorstellungen aufgrund äußerer Umstände und allgemeiner Erfahrungssätze verschafft.“BGH NStZ 2019, 43 (Rn. 6 f.).

Einziehung

Erlangt der Täter oder ein Dritter durch den Betrug einen Vermögensgegenstand, so ist an die Tatertragseinziehung (§§ 73, 73b, 73c StGB) zu denken. Diese ist in der Staatsanwaltsklausur im prozessualen Gutachten zu erörtern und Einziehungsanträge sind – zumindest in manchen Bundesländern – in der Anklage anzukündigen.

Übungsfälle

Anfängerklausuren

Konhäuser/Lindemann, Anfängerklausur – Strafrecht: Eingehungs- und Erfüllungsbetrug – Schlichter Wein in teuren Flaschen, JuS 2011, 804

Gilles/Stiel, Anfängerhausarbeit – Strafrecht: Betrug – Günstig in die Anden, JuS 2017, 748

Fortgeschrittenenklausuren

Rehmet/Ströhle, Fortgeschrittenenklausur – Strafrecht: Kontoeröffnungsbetrug, Computerbetrug, Überweisungsbetrug, JuS 2021, 338

Klesczewski/Schröder, „Maskendeal“, JA 2021, 917

Schmitt-Leonardy/Wenig, „Heidelheimer Betrügereien“, JA 2022, 560

Heger/Petzsche/Rixecker, „(Masken-)Geschäfte in Corona-Zeiten“, JA 2023, 558

Referendarexamensklausuren

Hütwohl, Referendarexamensklausur – Strafrecht: Urkundendelikte und Notwehr – Der „Unrechtsanwalt“?, JuS 2017, 598

Wickel, „Die kriminellen Geschäftsführer“, JA 2019, 747

Großmann, Referendarexamensklausur – Strafrecht: Der gedopte Boxer, JuS 2021, 1054

Ibold, Strafrecht II, Beck’sches Examinatorium, Vermögensdelikte, 2021, Fälle 2 (G‘schichtn vom Tegernsee), 3 (Casanova 2.0), 6 (Wie gewonnen, so zerronnen)

Assessorexamensklausuren

Lubini, (Original-)Assessorexamensklausur – Strafrecht: Abschlussverfügung der Staatsanwaltschaft – Sofortkredit auf Raten, JuS 2021, 253

Dietsch, (Original-)Assessorexamensklausur – Strafrecht: In der Cloud überführt, JuS 2022, 254

Kulhanek, Original-Examensklausur: „Ein Taxifahrer auf Abwegen“, JA 2022, 58