Sachverhalt
In der hessischen Gemeinde G werden Stimmen laut, die darauf drängen, dass auch die G auf kommunaler Ebene einen Beitrag zur Energiewende leistet. Der Gemeindevorstand führt eine Markterkundung über die Chancen und Risiken kommunaler Energieerzeugung und die Auswirkungen auf die mittelständische Wirtschaft durch und gibt der örtlichen Industrie- und Handelskammer und inhaltlich betroffenen Verbänden Gelegenheit zur Stellungnahme. Daraufhin informiert er die Gemeindevertretung über die Ergebnisse.
Die Gemeindevertretung debattiert in ihrer Sitzung vom 15. Dezember 2022 über das Thema. Sie fasst den Grundsatzbeschluss, dass die Gemeinde G auf einer größeren Fläche im Gemeindegebiet einen Photovoltaikpark errichten wird, in dem mit Hilfe der Sonnenstrahlung Strom erzeugt und innerhalb wie außerhalb der Gemeinde verkauft werden soll. Damit die Gemeinde die Investition leichter stemmen kann und um auch das bürgerschaftliche Engagement zu stärken, sollen sich die Einwohner an diesem Projekt beteiligen können. Der Photovoltaikpark soll daher von einer GmbH & Co. KG getragen werden. Einzige Gesellschafterin der Komplementär-GmbH soll die Gemeinde sein, die auf diese Weise auch den Geschäftsführer der GmbH bestimmen kann. Einwohner der Gemeinde sollen sich als Kommanditisten an der KG beteiligen können. Der Gemeindevorstand wird in dem Grundsatzbeschluss angewiesen, alles Nötige vorzubereiten. Insbesondere soll er Gesellschaftsverträge für beide Gesellschaften erarbeiten, die vorsehen, dass die GmbH ertrags- und vermögensmäßig zu mindestens 51 % an der KG beteiligt ist, dass Beschlüsse in der KG nach der Mehrheit der vermögensmäßigen Beteiligung zu fassen sind und dass die GmbH zur Geschäftsführerin bestellt wird. Die Gesellschaftsverträge sollen außerdem vorsehen, dass ein Jahresabschluss und ein Lagebericht nach den Vorschriften des Dritten Buchs des HGB aufgestellt und geprüft werden.
Bürgermeister B prüft diesen Grundsatzbeschluss und widerspricht ihm am 19. Dezember 2022 gegenüber V, der Vorsitzenden der Gemeindevertretung. Er hält den Beschluss für rechtswidrig. Gesellschaftsrechtlich lasse sich das zwar so umsetzen. Es gebe aber zahlreiche private Energieversorgungsunternehmen auf dem Markt. In diesen Wettbewerb habe sich die G nicht einzumischen. Das Handeln der Gemeinde habe sich außerdem auf das Gemeindegebiet zu beschränken – das betreffe auch den Stromverkauf. Und Einwohner an der KG zu beteiligen, gefährde, dass die G Herrin der Lage bleibe.
Die Gemeindevertretung nimmt die Bedenken des B in ihrer Sitzung am 17. Januar 2022 zur Kenntnis, ist aber mehrheitlich der Auffassung, dass das Vorhaben nicht gegen das Recht verstoße. Daher trifft sie den Grundsatzbeschluss vom 15. Dezember 2022 inhaltsgleich erneut. V informiert B noch am selben Tag über die erneute Beschlussfassung. B prüft den neuen Beschluss am 16. Dezember 2022 und beanstandet ihn noch am selben Tag gegenüber V. Er fügt eine schriftliche Begründung bei, die seine Überzeugung von der Rechtswidrigkeit der Beschlüsse darlegt.
In der Sitzung der Gemeindevertretung vom 31. Januar 2023 wird Unmut über die Verweigerungshaltung des B laut. Der Klimawandel warte nicht. Um nicht noch mehr Zeit zu verlieren, wird V durch Beschluss angewiesen, gerichtliche Schritte zu unternehmen. V sucht daher am 1. Februar 2023 im Namen der G beim zuständigen Verwaltungsgericht Gießen „sofortigen Rechtsschutz gegen die Beanstandung“ gegen B.
Hat der Antrag der G Aussicht auf Erfolg?
Bearbeitungshinweise:
Es ist davon auszugehen, dass – wenn das Projekt so durchgeführt wird – die Betätigung als solche wie auch die Haftung und die Einzahlungsverpflichtung in der GmbH in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der G stehen werden.
Der Strommarkt ist in Deutschland seit 1998 liberalisiert: Verbraucherinnen und Verbraucher können ihren Stromanbieter frei wählen. Es ist zu unterstellen, dass eine Einschränkung des Wettbewerbs rechtlich nicht zulässig ist.
Lösungsvorschlag
Der Antrag der Gemeindevertretung hat Aussicht auf Erfolg, soweit er zulässig und begründet ist.
Zulässigkeit
Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Mangels aufdrängender Sonderzuweisung richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Diese Vorschrift setzt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art und das Fehlen einer abdrängenden Sonderzuweisung voraus.
Rechtliche Streitigkeit
Am Merkmal der rechtlichen Streitigkeit lässt sich insofern zweifeln, als Träger subjektiver Rechte und Pflichten – hinsichtlich deren eine rechtliche Streitigkeit möglich ist – nach klassischem Verständnis ausschließlich natürliche und juristische Personen sind (sog. Impermeabilitätslehre).
Das Handeln von Organen oder Organteilen einer Gebietskörperschaft ist – anders als das Handeln natürlicher oder juristischer Personen – grundsätzlich nicht darauf ausgerichtet, eigene Belange durchzusetzen, sondern darauf, das Wohl der Gebietskörperschaft zu verwirklichen. Organe verfügen daher in erster Linie über Kompetenzen, die sich strukturell von subjektiven Rechten unterscheiden. Allerdings können solche Organpositionen mit subjektiven Außenrechten vergleichbar und damit als wehrfähige organschaftliche Rechtspositionen anzusehen sein. Das setzt voraus, dass das Gesetz dem Organ oder dem Organteil mit der Kompetenzzuweisung bewusst ermöglicht, eigene Zielvorstellungen einzubringen, die auch im Konflikt mit anderen Interessen stehen können.
Begriff des Kommunalverfassungsstreits
Der Streit zwischen Organen oder Organteilen von Kommunen nennt sich Kommunalverfassungsstreit.
Beim Kommunalverfassungsstreit werden begrifflich – ohne, dass es darauf für die Falllösung ankommt – inter- und intraorganschaftliche Streitigkeiten unterschieden.
Die Gemeindevertretung richtet den Antrag ausdrücklich gegen B und macht die Verletzung von organschaftlichen Rechten aus der Gemeindeordnung geltend. Die Beteiligten streiten damit um organschaftliche Rechte und Pflichten. Daher handelt es sich vorliegend um eine rechtliche Streitigkeit.
Öffentlich-rechtliche Streitigkeit
Der Streit über die Beanstandung des Beschlusses der Gemeindevertretung entscheidet sich nach Vorschriften des Kommunalrechts, namentlich nach § 63 HGO. Diese Vorschriften berechtigen und verpflichten den B als Teil eines Organs einer Trägerin öffentlicher Gewalt (Gemeinde G) als solches und gehören damit nach der Sonderrechtslehre dem öffentlichen Recht an. Es handelt sich daher um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit.
Nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit
Ungeachtet des Umstands, dass der Streit zwischen zwei Organen oder zwischen einem Organ und einem Organteil innerhalb einer Kommune als „Kommunalverfassungsstreit“ bezeichnet wird, streiten auch nicht zwei unmittelbar am Verfassungsrechtskreis Beteiligte um materielles Staatsverfassungsrecht,
Keine abdrängende Sonderzuweisung
Eine abdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich.
Zwischenergebnis
Somit ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.
Statthafte Rechtsschutzform
Die statthafte Rechtsschutzform richtet sich nach dem Begehren des Rechtsschutzsuchenden (vgl. §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO). Die Gemeindevertretung beantragt „sofortigen Rechtsschutz gegen die Beanstandung“. Dieser Antrag ist angesichts des Wortlauts ersichtlich auf einstweiligen Rechtsschutz gerichtet. Für den einstweiligen Rechtsschutz hält die VwGO (neben dem ersichtlich nicht einschlägigen § 47 Abs. 6 VwGO) einerseits Anträge nach §§ 80, 80a VwGO sowie andererseits nach § 123 Abs. 1 VwGO bereit. Zu prüfen ist, welcher konkrete Antrag statthaft ist.
Abgrenzung der Anträge nach §§ 80, 80a und § 123 Abs. 1 VwGO
Zunächst ist das einstweilige Rechtsschutzverfahren nach §§ 80, 80a VwGO von dem nach § 123 Abs. 1 VwGO abzugrenzen. Nach § 123 Abs. 5 VwGO gehen Verfahren nach §§ 80, 80a VwGO einem Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO vor. Anträge nach §§ 80 Abs. 5 S. 1 und 80a Abs. 3 VwGO zeichnen sich dadurch aus, dass der gerichtliche Rechtsschutz in der Anordnung oder Aufhebung der sofortigen Vollziehbarkeit eines für einen Beteiligten belastenden Verwaltungsakts bzw. umgekehrt in der Herstellung oder Aufhebung der aufschiebenden Wirkung eines Hauptsacherechtsbehelfs gegen diesen Verwaltungsakt besteht. In einem Verfahren nach §§ 80, 80a VwGO wird also stets um die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt gestritten.
Vertiefungshinweis zur Abgrenzung der Anträge
Gängig ist die Abgrenzungsformel, wonach ein Antrag nach §§ 80, 80a VwGO dann statthaft sei, wenn in der Hauptsache eine Anfechtungsklage statthaft ist. Mehr als eine „grobe Faustformel“ ist diese Abgrenzungsformel nicht.
Zu prüfen ist damit, ob das Rechtsschutzbegehren der Gemeindevertretung darin liegt, die aufschiebende Wirkung eines Hauptsacherechtsbehelfs herzustellen. Das ist dann der Fall, wenn es sich bei der Beanstandung durch den Bürgermeister um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 HVwVfG handelt und eine in diesem Fall statthafte Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) der Gemeindevertretung gegen diesen Verwaltungsakt keine aufschiebende Wirkung entfaltet.
Zweifelhaft ist zum einen, ob die Beanstandung Regelungswirkung im Sinne des § 35 S. 1 HVwVfG entfaltet. Regelnd wirkt eine Maßnahme, wenn sie darauf gerichtet ist, Rechtsfolgen zu setzen.
Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob die Beanstandung im Sinne des § 35 S. 1 HVwVfG darauf gerichtet ist, „unmittelbare Rechtswirkung nach außen“ zu entfalten. Unmittelbare Rechtswirkung nach außen entfaltet eine Maßnahme, wenn sie nicht nur darauf abzielt, im Innenbereich des Staates Wirkungen auszulösen, sondern unmittelbar die Rechtsposition einer natürlichen oder juristischen Person gestaltet oder festgestellt werden soll.
Denkbar ist nach alledem allein noch, die Beanstandung deswegen als Verwaltungsakt anzusehen, weil in den Bestimmungen des § 63 Abs. 2 HGO möglicherweise eine entsprechende Vorstellung des Landesgesetzgebers zum Ausdruck kommt. Ein Anhaltspunkt für eine solche Vorstellung ist § 63 Abs. 2 S. 4 HGO, wonach für das weitere Verfahren die Vorschriften der VwGO mit der Maßgabe gelten, dass ein Vorverfahren nicht stattfindet.
Nach alledem handelt es sich bei der Beanstandung nicht um einen Verwaltungsakt.
Vertiefungshinweis zur statthaften Klageart im Hauptsacheverfahren
Der VGH Kassel hat bislang die Auffassung vertreten, bei der Beanstandung handele es sich um einen Verwaltungsakt.
Folgt man (wie hier) nicht der Auffassung des VGH Kassel und hält die Beanstandung nicht für einen Verwaltungsakt, bleibt als statthafte Klageart im Hauptsacheverfahren nur die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO. Eine gegen den Bürgermeister gerichtete Leistungsklage scheidet aus, da nicht ersichtlich ist, worauf ein Anspruch gegen den Bürgermeister gerichtet sein sollte. Mit der Feststellungsklage kann die gerichtliche Feststellung erreicht werden, dass der Bürgermeister im Verhältnis zur Gemeindevertretung nicht nach § 63 Abs. 2 S. 1 HGO dazu befugt war, den Beschluss der Gemeindevertretung zu beanstanden, dass also die Beanstandung selbst rechtswidrig ist.
Demgegenüber befürworten Lange/Schöndorf-Haubold eine sog. kassatorische Gestaltungsklage, also eine Klage, die – wie die Anfechtungsklage (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO) – darauf gerichtet ist, den angegriffenen Rechtsakt gerichtlich aufheben zu lassen.
Unter der Prämisse, dass eine rechtswidrige Beanstandung unwirksam ist, erscheint auch denkbar, dass die Gemeindevertretung im Fall eines Beschlusses, welcher der Ausführung durch den Gemeindevorstand bedarf, unmittelbar eine allgemeine Leistungsklage gegen den Gemeindevorstand erhebt. Das Gericht kann inzident die Rechtmäßigkeit der Beanstandung durch den Bürgermeister prüfen und den Gemeindevorstand dazu verurteilen, den Beschluss der Gemeindevertretung auszuführen, wenn die Beanstandung rechtswidrig ist und damit die Pflicht des Gemeindevorstands aus § 66 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 HGO nicht aussetzt. In Fällen des § 63 Abs. 4 HGO, in denen nicht der Bürgermeister, sondern der Gemeindevorstand den Beschluss der Gemeindevertretung beanstandet, lässt sich auch darüber nachdenken, ob eine gegen den Gemeindevorstand gerichtete Feststellungsklage nicht gegenüber der Leistungsklage subsidiär ist (§ 43 Abs. 2 S. 1 VwGO).
Da andere Klagearten ohnehin keine aufschiebende Wirkung entfalten, liegt das Rechtsschutzbegehren der Gemeindevertretung nicht darin, die aufschiebende Wirkung eines Hauptsacherechtsbehelfs herzustellen. Damit ist nicht das einstweilige Rechtsschutzverfahren nach §§ 80, 80a VwGO statthaft, sondern dasjenige nach § 123 Abs. 1 VwGO.
Vertiefungshinweis zur statthaften Antragsart auf Grundlage der Auffassung des VGH Kassel
Geht man mit dem VGH Kassel davon aus, dass es sich bei der Beanstandung um einen Verwaltungsakt handelt, gegen den im Hauptsacheverfahren die Anfechtungsklage statthaft ist, kommt man auch für den einstweiligen Rechtsschutz zu einem anderen Ergebnis: Die Anfechtungsklage hat im Sinne von § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung, weil § 63 Abs. 2 S. 6 HGO bestimmt, dass die aufschiebende Wirkung der Beanstandung im gerichtlichen Verfahren bestehen bleibt. Das bedeutet, dass eine für statthaft erachtete Anfechtungsklage ihrerseits grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung gegen die Beanstandung entfalten kann.
Ermittlung des konkreten Antrags in § 123 Abs. 1 VwGO
Innerhalb des § 123 Abs. 1 VwGO ist weiter zwischen einem Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung (S. 1) und einem Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung (S. 2) zu differenzieren. Während die Sicherungsanordnung bezweckt, den gegenwärtigen Zustand zu erhalten, erweitert eine Regelungsanordnung den Rechtskreis des Begünstigten.
Klausurhinweis zur Abgrenzung zwischen Sicherungs- und Regelungsanordnung
Die Abgrenzung zwischen Sicherungs- und Regelungsanordnung erscheint in einigen Fällen nicht eindeutig. In der Klausursituation ist hier nicht das Ergebnis entscheidend, sondern die Begründung. Mit Blick auf die Begründetheit ergeben sich (nur) insoweit Unterschiede, als sich die Anforderungen des Gesetzes an den sog. Anordnungsgrund beim Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung aus § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO ableiten lassen („wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte“), beim Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung aus § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO („wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint“).
Unabhängig von der Frage, ob die einstweilige Anordnung darauf gerichtet ist, die aufschiebende Wirkung einstweilen auszusetzen, oder nur darauf, einstweilen festzustellen, dass die Beanstandung keine aufschiebende Wirkung entfaltet, wird der Rechtskreis der Gemeindevertretung durch eine solche Anordnung erweitert. Der Antrag ist damit auf Erlass einer Regelungsanordnung gerichtet.
Vertiefungshinweis zum Inhalt der einstweiligen Anordnung
Die oben im Vertiefungshinweis aufgeworfene Frage, ob eine rechtswidrige Beanstandung wirksam ist oder nicht, hat auch Folgen für den Inhalt der einstweiligen Anordnung. Hält man (wie ich) eine rechtswidrige Beanstandung für unwirksam, kann sich die einstweilige Anordnung für den Zeitraum bis zur Klärung im Hauptsacheverfahren inhaltlich auf das beschränken, was auch Inhalt des Urteils im Hauptsacheverfahrens ist: Die (einstweilige) Feststellung, dass die Beanstandung rechtswidrig ist und daher keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Das VG Frankfurt hat demgegenüber kürzlich tenoriert, dass die aufschiebende Wirkung der Beanstandung des Bürgermeisters gegen den Beschluss der Gemeindevertretung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren ausgesetzt wird.
Zwischenergebnis
Statthaft ist damit ein Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO.
Antragsbefugnis
Eilrechtsschutz soll nur derjenige beantragen können, der auch ein Hauptsacheverfahren einleiten kann. Analog § 42 Abs. 2 VwGO muss die Gemeindevertretung folglich geltend machen, durch die Beanstandung des Beschlusses durch den Bürgermeister in eigenen organschaftlichen Rechtspositionen verletzt zu sein. Eine solche Verletzung muss möglich erscheinen, darf also nicht von vornherein offenkundig ausgeschlossen sein.
§§ 50, 51 HGO weisen der Gemeindevertretung für eine Vielzahl von Angelegenheiten die Entscheidungskompetenz zu. Das betrifft unter anderem auch die Entscheidung über die Errichtung von wirtschaftlichen Unternehmen (§ 51 Nr. 11 HGO). Diese Vorschriften über die Entscheidungskompetenzen ermöglichen der Gemeindevertretung bewusst, eigene Zielvorstellungen einzubringen, die auch im Konflikt mit anderen Interessen stehen können. Es handelt sich dabei also um eine wehrfähige organschaftliche Rechtsposition. Die Beanstandung durch den Bürgermeister nach § 63 Abs. 2 S. 1 HGO nimmt der Gemeindevertretung zwar nicht ihre Entscheidungskompetenz als solche. Sie beeinträchtigt die Entscheidungskompetenz aus §§ 50, 51 HGO aber zumindest insofern, als sie aufschiebende Wirkung entfaltet oder zumindest den Anschein erweckt, der Beschluss der Gemeindevertretung dürfe nicht vollzogen werden und der Gemeindevorstand sei entgegen § 66 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 HGO nicht dazu verpflichtet, den Beschluss auszuführen.
Dass die Beanstandung durch den Bürgermeister rechtswidrig und die wehrfähige organschaftliche Rechtsposition der Gemeindevertretung aus §§ 50, 51 HGO damit verletzt ist, ist nicht von vornherein offenkundig ausgeschlossen und damit möglich. Die Gemeindevertretung ist somit antragsbefugt.
Richtiger Antragsgegner
Nach dem Rechtsträgerprinzip wäre der Antrag gegen die Rechtsträgerin des handelnden Organs bzw. Organteils zu richten, hier also die Gemeinde G als Rechtsträgerin des B, der den Beschluss der Gemeindevertretung beanstandet hat. Allerdings wird hier nicht über Rechte und Pflichten gestritten wird, die der G als Rechtsträgerin im Außenverhältnis zustehen, sondern um wechselseitige Rechte und Pflichten von Organen der Gemeinde. Konsequenterweise erklärt § 63 Abs. 2 S. 5 HGO die Gemeindevertretung und den Bürgermeister zu Verfahrensbeteiligten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Die Gemeindevertretung hat den Antrag damit zurecht gegen den B gerichtet.
Beteiligungs- und Prozessfähigkeit
Zu prüfen sind weiter die Beteiligungs- und die Prozessfähigkeit der Gemeindevertretung und des B.
Beteiligungsfähigkeit
Die Gemeindevertretung ist selbst keine juristische Person, sondern Organ einer juristischen Person, nämlich der Gemeinde G, die selbst aber nicht Beteiligte des Verfahrens ist. Daher ist die Gemeindevertretung nicht nach § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligungsfähig. Das hessische Landesrecht bestimmt auch nicht im Sinne von § 61 Nr. 3 VwGO, dass Behörden beteiligungsfähig wären; im Übrigen betrifft diese Vorschrift Außenrechtsstreitigkeiten, an denen der Rechtsträger selbst beteiligt ist.
B ist zwar eine natürliche Person. Er streitet hier allerdings nicht in seiner Rolle als natürliche Personen um ihm zustehende Individualrechte mit der Gemeindevertretung, sondern in seiner Rolle als Organteil Bürgermeister. Daher ist er nicht nach § 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO beteiligungsfähig. § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO und § 61 Nr. 3 VwGO scheiden zur Begründung der Beteiligungsfähigkeit ebenfalls aus. Eine Beteiligungsfähigkeit von B kommt daher wiederum nur nach § 61 Nr. 2 VwGO in Betracht. Zwar handelt es sich bei B nicht um eine Vereinigung. Der gerade für den Kommunalverfassungsstreit passende Gedanke des § 61 Nr. 2 VwGO, eine Beteiligungsfähigkeit für andere Beteiligte als natürliche und juristische Personen (§ 61 Nr. 1 VwGO) insoweit zuzugestehen, als das materielle Recht diesen Beteiligten wehrfähige Rechte einräumt, passt aber für Einzelorgane oder Einzelorganteile in gleicher Weise für Kollegialorgane oder Kollegialorganteile. B ist daher analog § 61 Nr. 2 VwGO hinsichtlich seiner organschaftlichen Rechte als beteiligungsfähig anzusehen.
Prozessfähigkeit
Die Bestimmung der Prozessfähigkeit muss an diesen Überlegungen anknüpfen. Die Prozessfähigkeit von Vereinigungen richtet sich nach § 62 Abs. 3 VwGO. Die Gemeindevertretung lässt sich daher im Prozess durch ihre Vorsitzende V vertreten (§ 58 Abs. 7 HGO). Da § 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO die Prozessfähigkeit natürlicher Personen regelt und B nicht in seiner Rolle als natürliche Person beteiligt ist, kann es bei B nicht auf die Geschäftsfähigkeit ankommen. Die Prozessfähigkeit des B bestimmt sich vielmehr analog § 62 Abs. 3 VwGO. Er kann sich als Organteil im Verfahren selbst vertreten.
Zuständigkeit des Gerichts
Das Verwaltungsgericht Gießen ist nach dem Sachverhalt zuständig.
Rechtsschutzbedürfnis
Der Gemeindevertretung fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, wenn eine stattgebende Entscheidung des Gerichts ihre rechtliche Stellung nicht verbessern kann oder sie auf andere Weise einfacher und schneller zu ihrem Ziel kommt. Die Gemeindevertretung hat nach dem Widerspruch durch den Bürgermeister über die Angelegenheit in ihrer Sitzung vom 17. Januar 2022 erneut beschlossen. Trotzdem ist B bei seiner Auffassung geblieben, der Beschluss der Gemeindevertretung sei rechtswidrig, und hat den Beschluss beanstandet. Einen anderen Weg, zu ihrem Ziel zu kommen, als eine zumindest einstweilige gerichtliche Klärung, dass die Beanstandung rechtswidrig ist, kann die Gemeindevertretung nicht beschreiten. Dass es für den Antrag auch keiner vorherigen Klageerhebung im Hauptsacheverfahren bedarf, bestimmt § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO ausdrücklich. Diese Bestimmung gilt für § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO entsprechend. Damit fehlt der Gemeindevertretung nicht das Rechtsschutzbedürfnis.
Zwischenergebnis
Der Antrag der Gemeindevertretung ist zulässig.
Begründetheit
Der Antrag der Gemeindevertretung auf Erlass einer Regelungsanordnung ist begründet, soweit die Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO). Erforderlich sind also ein Anordnungsgrund und, wie sich aus dem Begriff des Rechtsverhältnisses ableiten lässt, ein Anordnungsanspruch. Da sich die begehrte Feststellung (oder Aussetzung der aufschiebenden Wirkung) im Wege der einstweiligen Anordnung auf den Zeitraum bis zu einer bestands- oder rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache beschränkt und die aufschiebende Wirkung der Beanstandung wieder auflebt, wenn im Hauptsacheverfahren festgestellt wird, dass die Beanstandung rechtmäßig ist, nimmt die begehrte einstweilige Anordnung die Hauptsache nicht vorweg. Die Gemeindevertretung muss die tatsächlichen Voraussetzungen für den Anordnungsanspruch und den Anordnungsgrund daher nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur glaubhaft machen.
Vertiefungshinweis: Zulässige und unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache
Das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache bedeutet, dass der Rechtsschutzsuchende mit der gerichtlichen Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz nicht schon so gestellt werden darf, als ob er schon im Hauptsacheverfahren Erfolg gehabt hätte.
Die Rechtsprechung scheint überwiegend davon auszugehen, dass die Hauptsache schon dann vorweggenommen wird, wenn die Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz sachlich derjenigen entspricht, die auch im Hauptsacheverfahren erginge.
Die Auffassung der Rechtsprechung überzeugt grundsätzlich nicht. Es ist gerade Sinn des einstweiligen Rechtsschutzes, Rechte während eines Interimszeitraums zu schützen, das heißt den materiellen Anspruch des Rechtsschutzsuchenden – den er im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes immerhin glaubhaft machen muss – während dieser Zeit zu sichern. Richtigerweise wird die Hauptsache daher nur dann vorweggenommen, wenn sich die Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz in zeitlicher Hinsicht nicht auf eine vorläufige Regelung beschränkt, die bis zur Klärung im Hauptsacheverfahren befristet ist. Die Vorwegnahme der Hauptsache ist also nicht nach sachlichen, sondern nach zeitlichen Kriterien zu bestimmen.
Anderes gilt dann, wenn auch eine einstweilige Regelung irreversible Fakten für die Zukunft schafft und die Hauptsacheentscheidung damit gegenstandslos macht. Das betrifft in erster Linie zeitgebundene Maßnahmen wie den Zugang zu öffentlichen Einrichtungen zu bestimmten Terminen.
Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist nicht in allen Fällen unzulässig. Namentlich die Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG kann verlangen, dass die Hauptsache vorweggenommen wird, wenn das Abwarten einer Entscheidung in der Hauptsache für den Antragssteller schlechthin unzumutbar wäre.
Glaubhaft gemachter Anordnungsanspruch
Die Gemeindevertretung kann einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen, wenn es überwiegend wahrscheinlich ist, dass das geleugnete Rechtsverhältnis nicht besteht (vgl. § 43 Abs. 1 VwGO), dass der Bürgermeister also nicht befugt war, den Beschluss der Gemeindevertretung zu beanstanden. Zu prüfen ist daher, ob die Beanstandung rechtswidrig ist.
Ermächtigungsgrundlage für die Beanstandung
Nach dem aus dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 2, Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG) und dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG) abzuleitenden Vorbehalt des Gesetzes sind wesentliche Entscheidungen vom Gesetzgeber zu treffen; zudem bedürfen Eingriffe in Rechte einer zumindest materiell-gesetzlichen Rechtsgrundlage. Dies gilt auch dann, wenn die Rechtsposition – wie hier – nicht aus Grundrechten abzuleiten ist und selbst dann, wenn es sich bei der Rechtsposition um ein organschaftliches Recht handelt.
Formelle Rechtswidrigkeit der Beanstandung
Zuständigkeit
Grundsätzlich ist nach § 63 Abs. 2 S. 1 HGO der Bürgermeister für die Beanstandung zuständig. Diese Zuständigkeit geht allerdings nach § 63 Abs. 4 S. 1 HGO auf den Gemeindevorstand über, wenn der Bürgermeister es unterlässt, innerhalb der ihm eingeräumten Fristen einem Beschluss der Gemeindevertretung oder eines Ausschusses zu widersprechen oder einen Beschluss der Gemeindevertretung zu beanstanden.
Die Frist zur Beanstandung eines Beschlusses der Gemeindevertretung bestimmt § 63 Abs. 2 S. 1 HGO: Der Bürgermeister muss den neuen, nach seinem Widerspruch ergangenen Beschluss der Gemeindevertretung unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb einer Woche nach der Beschlussfassung gegenüber dem Vorsitzenden der Gemeindevertretung beanstanden. Unverzüglich bedeutet auch im Anwendungsbereich von § 63 Abs. 2 S. 1 HGO ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB), das heißt innerhalb einer im Einzelfall angemessenen Prüfungs- und Überlegungsfrist.
B hat es damit nicht unterlassen, den Beschluss der Gemeindevertretung innerhalb der ihm eingeräumten Fristen zu beanstanden. Die Zuständigkeit zur Beanstandung ist damit nicht nach § 63 Abs. 4 S. 1 HGO auf den Gemeindevorstand übergegangen. B war also zuständig.
Verfahren
Da es sich bei der Beanstandung nicht um einen Verwaltungsakt handelt, ist § 28 Abs. 1 HVwVfG nicht anwendbar.
Form
Da es sich bei der Beanstandung nicht um einen Verwaltungsakt handelt, ist § 39 Abs. 1 S. 1 HVwVfG nicht anwendbar. Die Beanstandung war aber nach § 63 Abs. 2 S. 2 HGO schriftlich zu begründen. Dieser Pflicht ist B nachgekommen.
Zwischenergebnis
Die Beanstandung ist nicht formell rechtswidrig.
Materielle Rechtswidrigkeit der Beanstandung
Die Beanstandung ist materiell rechtswidrig, wenn nicht auch der neue Beschluss der Gemeindevertretung im Sinne von § 63 Abs. 2 S. 1 HGO das Recht verletzt, also gegen höherrangiges Recht verstößt.
Formelle Rechtsfehler der Beschlüsse der Gemeindevertretung
Formelle Rechtsfehler des Beschlusses kommen unter dem Gesichtspunkt der Zuständigkeit und des Verfahrens in Betracht.
Zuständigkeit für die Beschlussfassung
Die Verbandszuständigkeit der Gemeinde G, das heißt ihre Kompetenz im Verhältnis zu anderen Trägern öffentlicher Gewalt, bestimmt sich nach Art. 137 Abs. 1 HV und § 2 S. 1 HGO. Demnach ist die Gemeinde ausschließliche Trägerin der öffentlichen Verwaltung, soweit die Gesetze nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmen. Da die Entscheidung über die Errichtung eines wirtschaftlichen Unternehmens mit dem Gegenstand, einen Photovoltaik-Park zu betreiben und die erzeugte Energie zu vertreiben, nicht gesetzlich einem anderen Rechtsträger zugewiesen ist, fehlt es der Gemeinde G nicht an der Verbandszuständigkeit. Die Gemeindevertretung hat darüber hinaus für die Errichtung eines wirtschaftlichen Unternehmens nach § 51 Nr. 11 HGO die ausschließliche Organzuständigkeit im Verhältnis zu den anderen Organen der Gemeinde inne.
Verfahren der Beschlussfassung
Fehler im Verfahren der Beschlussfassung sind weder beim alten noch beim neuen Beschluss ersichtlich.
Zwischenergebnis
Weder der alte noch der neue Beschluss der Gemeindevertretung leidet an formellen Rechtsfehlern.
Materielle Rechtsfehler der Beschlüsse der Gemeindevertretung
Mit Blick auf materielle Rechtsfehler ist zu prüfen, ob die grundsätzliche Entscheidung, in der Organisationsform einer GmbH & Co. KG unter Beteiligung von Einwohnern der Gemeinde einen Photovoltaikpark im Gemeindegebiet zu errichten und den erzeugten Strom zu verkaufen, mit den Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde in §§ 121 ff. HGO vereinbar ist.
Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung
Die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung an sich regelt § 121 HGO. Da die Vorschrift zwischen wirtschaftlichen und sonstigen Betätigungen unterscheidet (vgl. § 121 Abs. 2 HGO), sind die Anforderungen an wirtschaftliche Betätigungen nur zu beachten, wenn es sich bei der Erzeugung und beim Verkauf von Strom um wirtschaftliche Betätigungen handelt. Eine Definition der wirtschaftlichen Betätigung findet sich in § 121 HGO nicht. § 121 Abs. 2 S. 1 HGO enthält nur einen Katalog an Betätigungen, die nicht als wirtschaftliche Betätigung gelten. Da die Gemeinde G zu Erzeugung und Verkauf von Strom nicht gesetzlich verpflichtet ist (Nr. 1), nicht auf den Gebieten des Bildungs-, Gesundheits- und Sozialwesens, der Kultur, des Sports, der Erholung, der Abfall- und Abwasserbeseitigung und der Breitbandversorgung (Nr. 2) und schließlich auch nicht zur Deckung des Eigenbedarfs tätig wird (Nr. 3), schließt § 121 Abs. 2 S. 1 HGO das Vorliegen einer wirtschaftlichen Betätigung jedenfalls nicht aus. Betrachtet man die Systematik des § 121 HGO, insbesondere die Anforderung in § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGO, ist unter wirtschaftlicher Betätigung positiv eine solche Betätigung zu verstehen, die auch von einem Privatunternehmen mit der Absicht betrieben werden könnte, Gewinne zu erzielen.
(1) Erfüllung der Voraussetzungen der Schrankentrias in § 121 Abs. 1 HGO
Grundsätzliche Anforderungen ergeben sich aus § 121 Abs. 1 S. 1 HGO. Hiernach darf sich die Gemeinde wirtschaftlich betätigen, wenn der öffentliche Zweck die Betätigung rechtfertigt (Nr. 1), die Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht (Nr. 2) und der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann (Nr. 3). Bei diesen drei Anforderungen spricht man von der „Schrankentrias“.
Dass die gemeindliche Wirtschaftstätigkeit durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt sein muss, ergibt sich schon aus den allgemeinen verfassungsrechtlichen Anforderungen an jedes staatliche Handeln. Die Anforderung in § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGO schließt mit dem Erfordernis eines öffentlichen Zwecks jedenfalls eine wirtschaftliche Betätigung zu ausschließlich erwerbswirtschaftlichen Zwecken aus, das heißt mit dem bloßen Ziel der Gewinnerzielung.
Die Voraussetzung in § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGO, wonach die Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf stehen muss, soll verhindern, dass sich die Gemeinde mit der wirtschaftlichen Betätigung finanziell oder politisch überfordert.
§ 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGO verlangt schließlich, dass der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann, und meint damit, dass die Gemeinde den öffentlichen Zweck besser und wirtschaftlicher erfüllen können muss. Die Gemeinde muss grundsätzlich Zweck und Mittel abwägen und aufgrund dieser Abwägung ihre Fähigkeiten mit den Fähigkeiten privater Anbieter vergleichen.
Vertiefungshinweis zur drittschützenden Wirkung zu Gunsten von Konkurrenten
§ 121 Abs. 1b S. 1 HGO spricht den Anforderungen in § 121 Abs. 1 Nr. 3 HGO (Subsidiaritätsklausel) und in § 121 Abs. 1a HGO ausdrücklich drittschützende Wirkung zugunsten solcher Dritter zu, die sich entsprechend wirtschaftlich betätigen oder betätigen wollen. Damit erübrigt sich ein größeres Auslegungsproblem, zu dem innerhalb der Klage- bzw. Antragsbefugnis im Rahmen des Rechtsbehelfs eines privaten Konkurrenten an sich Stellung zu nehmen wäre. Das macht Klausuren aus der Perspektive des Konkurrenten deutlich weniger spannend. Denkbar sind solche Klausuren natürlich trotzdem. Da die Vorschriften des § 121 HGO dem öffentlichen Recht angehören, ist nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. In der Hauptsache erhebt der Konkurrent in der Regel eine allgemeine Leistungsklage, gerichtet darauf, dass die Gemeinde die wirtschaftliche Betätigung unterlässt. Der zu prüfende Anspruch ist der allgemeine öffentlich-rechtliche Abwehr- und Unterlassungsanspruch, der sich vor allem aus der Gesetzbindung der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG), der Abwehrfunktion der Grundrechte und einer Analogie zu §§ 12, 862 und 1004 BGB ableiten lässt. Das subjektiv-öffentliche Recht, in das die Gemeinde eingreift, ergibt sich wegen der Bestimmung in § 121 Abs. 1b S. 1 HGO aus § 121 Abs. 1 Nr. 3 HGO oder § 121 Abs. 1a HGO. Nur Verstöße gegen diese Vorschriften können den Anspruch des Konkurrenten begründen. Dass es also etwa an der Rechtfertigung mit einem öffentlichen Zweck im Sinne von § 121 Abs. 1 Nr. 1 HGO fehlt, kann der private Konkurrent nicht mit Erfolg rügen. Im einstweiligen Rechtsschutz ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Handelt die Gemeinde nicht selbst, sondern durch ein rechtlich selbstständiges Subjekt des öffentlichen oder privaten Rechts, ist die Leistungsklage bzw. der Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung darauf gerichtet, dass die Gemeinde auf das Rechtssubjekt einwirkt
Die Gemeinde ist zwar im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Betätigung nach Art. 1 Abs. 3 GG auch an die Grundrechte gebunden. Eine staatliche Wirtschaftstätigkeit greift aber nach der Rechtsprechung des BVerwG in die Berufsfreiheit der Konkurrenten aus Art. 12 Abs. 1 GG nur dann ein, wenn die private wirtschaftliche Betätigung unmöglich gemacht oder unzumutbar eingeschränkt wird oder eine unerlaubte Monopolstellung entsteht. Vor Konkurrenz ist der Private dagegen grundsätzlich nicht geschützt – auch nicht vor Konkurrenz durch den Staat.
Die geplante wirtschaftliche Betätigung der G erfüllt also die Voraussetzungen des § 121 Abs. 1 S. 1 HGO.
Vertiefungshinweis zur Zulässigkeit verbundener Tätigkeiten
Aus § 121 Abs. 4 HGO ergibt sich, dass verbundene Tätigkeiten auch unabhängig von den Voraussetzungen des § 121 Abs. 1 HGO zulässig sind, wenn die Haupttätigkeit die Anforderungen des § 121 Abs. 1 HGO erfüllt. Mit verbundenen Tätigkeiten (oder auch: Randnutzungen
(2) Keine unzulässige Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets
§ 121 Abs. 5 HGO stellt besondere Anforderungen an die Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets. Da die Stromerzeugung durch die G im Gemeindegebiet erfolgen soll, steht nur der Stromverkauf außerhalb des Gemeindegebiets in Frage. Da aber § 121 Abs. 1a S. 1 HGO von den Anforderungen des § 121 Abs. 5 Nr. 1 HGO befreit, kommt es nur auf die Voraussetzungen des § 121 Abs. 5 Nr. 2 HGO an. Diese Voraussetzungen erfüllt – wie gesehen – der Stromverkauf außerhalb des Gemeindegebiets. Die G betätigt sich damit nicht unzulässig außerhalb des Gemeindegebiets.
Vertiefungshinweis zur drittschützenden Wirkung zu Gunsten anderer Gebietskörperschaften
§ 121 Abs. 5 HGO entfaltet auf Grundlage der Schutznormlehre drittschützende Wirkung zugunsten derjenigen Gebietskörperschaften, auf deren Gebiet sich die Gemeinde wirtschaftlich betätigt.
(3) Entscheidung auf der Grundlage von Markterkundung und Branchendialog
Der Gemeindevorstand hat die Gemeindevertretung im Einklang mit § 121 Abs. 6 S. 1 HGO vor der Entscheidung über die Errichtung des wirtschaftlichen Unternehmens auf der Grundlage einer Markterkundung umfassend über die Chancen und Risiken der beabsichtigten unternehmerischen Betätigung sowie über deren zu erwartende Auswirkungen auf die mittelständische Wirtschaft unterrichtet. Vor der Befassung in der Gemeindevertretung wurden auch gemäß § 121 Abs. 6 S. 2 HGO der örtlichen Industrie- und Handelskammer und den inhaltlich betroffenen Verbänden Gelegenheit zur Stellungnahme und die Stellungnahmen im Einklang mit § 121 Abs. 6 S. 3 HGO der Gemeindevertretung zur Kenntnis gegeben. Da sich § 121 Abs. 6 HGO nicht entnehmen lässt, dass die Ergebnisse der Markterkundung und des Branchendialogs für die Entscheidung der Gemeindevertretung bindend wären,
Vertiefungshinweis zum Sinn von Markterkundung und Branchendialog
§ 121 Abs. 6 HGO enthält zwingende Anforderungen, deren Nichtbeachtung nach herrschender Meinung dazu führt, dass der Beschluss der Gemeindevertretung zur Aufnahme der wirtschaftlichen Betätigung rechtswidrig ist.
(4) Zwischenergebnis
Die Entscheidung, auf dem Gemeindegebiet einen Photovoltaikpark zu errichten, mit diesem Strom zu erzeugen und den Strom innerhalb und außerhalb der Gemeinde zu verkaufen, wahrt die Anforderungen an wirtschaftliche Betätigungen aus § 121 HGO.
Zulässigkeit der vorgesehenen privatrechtlichen Organisationsform
Anforderungen an die Gründung von sowie die Beteiligung an Gesellschaften, die auf den Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens gerichtet sind, ergeben sich aus § 122 HGO. Da die G hier eine GmbH gründen will und sich diese GmbH, an der die G zu mehr als 50 % beteiligt sein wird, sich an der noch zu gründenden KG beteiligen soll, müssen sowohl für die Gründung der GmbH als auch für deren Beteiligung an der KG (§ 122 Abs. 5 HGO) die Voraussetzungen des § 122 Abs. 1–3 HGO vorliegen.
(1) Vorliegen der Voraussetzungen des § 121 Abs. 1 HGO
§ 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGO bestimmt zunächst, dass mit Blick auf die wirtschaftliche Betätigung die Voraussetzungen des § 121 Abs. 1 HGO vorliegen müssen. Das ist bei der Erzeugung und dem Verkauf des Stroms aus erneuerbaren Energien mit Blick auf § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 HGO – wie gesehen – der Fall. Auf § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGO kam es nach § 121 Abs. 1a S. 1 HGO nicht an. Da kein Grund ersichtlich ist, warum die Erzeugung und der Vertrieb von Strom aus erneuerbaren Energien nicht auch bei der Wahl der privatrechtlichen Gesellschaftsform privilegiert sein sollte, ist § 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGO so zu verstehen, dass alternativ die Voraussetzungen von § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 oder von § 121 Abs. 1a S. 1 HGO erfüllt sein müssen. Da die Anforderungen des § 121 Abs. 1a S. 1 HGO hier erfüllt werden, wird die Bestimmung des § 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGO beachtet.
(2) Begrenzung von Haftung und Einzahlungsverpflichtung der Gemeinde
§ 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGO verlangt, dass die Haftung und die Einzahlungsverpflichtung der Gemeinde auf einen ihrer Leistungsfähigkeit angemessenen Betrag begrenzt ist. An der KG wird die Gemeinde G nicht unmittelbar beteiligt sein und daher auch nicht für deren Gesellschaftsverbindlichkeiten haften (vgl. § 161 Abs. 2 i.V.m. § 128 und § 171 HGB). Und für die Verbindlichkeiten der GmbH haftet den Gläubigern derselben nur das Gesellschaftsvermögen (§ 13 Abs. 2 GmbHG). Das finanzielle Risiko der G beschränkt sich also auf die Höhe ihrer Einzahlungsverpflichtung. Nach dem Sachverhalt wird die die Einzahlungsverpflichtung in der GmbH in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der G stehen. Damit sind die Voraussetzungen des § 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGO erfüllt.
(3) Angemessener Einfluss der Gemeinde
Nach § 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGO muss die Gemeinde einen angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan erhalten. Diese Voraussetzung gewährleistet, dass die Gemeinde den Willen des Wahlvolkes auch dann noch wirksam zur Geltung bringen kann, wenn sie durch ein selbstständiges Rechtssubjekt handelt.
(4) Jahresabschluss und Lagebericht nach dem dritten Buch des HGB
Im Einklang mit § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 HGO sollen die Gesellschaftsverträge beider Gesellschaften außerdem vorsehen, dass ein Jahresabschluss und ein Lagebericht nach den Vorschriften des Dritten Buchs des HGB aufgestellt und geprüft werden.
(5) Nachrangige Wahl einer Aktiengesellschaft
Da die G keine Aktiengesellschaft errichten oder sich daran beteiligen möchte, kommt § 122 Abs. 3 HGO nicht zur Anwendung.
Vertiefungshinweis zur Subsidiarität der Aktiengesellschaft
Die Aktiengesellschaft ist nach § 122 Abs. 3 HGO insbesondere deswegen die nachrangig zu wählende Gesellschaftsform, weil ihr Vorstand die Gesellschaft nach § 76 Abs. 1 AktG unter eigener Verantwortung zu leiten hat und damit unabhängiger gegenüber den anderen Organen der Gesellschaft ist als der Geschäftsführer einer GmbH. Das schmälert die aus demokratischer Sicht erforderlichen Einflussmöglichkeiten der Gemeinde.
(6) Zwischenergebnis
Die Gründung der GmbH und die mittelbare Beteiligung an der zu gründenden KG erfüllen die Voraussetzungen des § 122 Abs. 1–3 HGO.
Vertiefungshinweis zu anderen möglichen Organisationsformen
Die Gemeinde hat, wenn die einzelnen Voraussetzungen erfüllt sind, die Wahl, ob sie das wirtschaftliche Unternehmen in privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Form organisiert. Die Wahlfreiheit folgt aus dem gemeindlichen Recht der Selbstverwaltung aus Art. 137 Abs. 1 und Abs. 3 HV.
Zu den möglichen privatrechtlichen Organisationsformen zählen insbesondere GmbH, AG, Verein, eingetragene Genossenschaft und Stiftung des privaten Rechts. Privatrechtliche Organisationsformen ermöglichen in der Regel die Beteiligung Privater, die in bestimmten Fällen (beispielsweise zur Einbeziehung privaten Kapitals oder Knowhows) politisch opportun oder sogar gesetzlich vorgesehen sein kann (§ 121 Abs. 1a S. 2 HGO). Eine Gesellschaft mit öffentlichen und privaten Anteilseignern wird auch gemischtwirtschaftliches Unternehmen genannt.
Daneben kommen öffentlich-rechtliche Organisationsformen in Betracht. Die Gemeinde kann das Unternehmen selbst in der Form eines Regie- oder eines Eigenbetriebs führen. Beide sind nicht rechtlich selbstständig. Der Regiebetrieb ist sogar noch Teil der Gemeindeverwaltung, er ist nicht einmal haushaltsmäßig verselbstständigt. Der Eigenbetrieb ist demgegenüber immerhin organisatorisch und haushaltsmäßig verselbstständigt.
Zwischenergebnis
Die grundsätzliche Entscheidung, in der Organisationsform einer GmbH & Co. KG unter Beteiligung von Einwohnern der Gemeinde einen Photovoltaikpark im Gemeindegebiet zu errichten und den erzeugten Strom zu verkaufen, ist mit den Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde in §§ 121 ff. HGO vereinbar. Weder der alte noch der neue Beschluss der Gemeindevertretung leidet damit an materiellen Rechtsfehlern.
Zwischenergebnis
Weder der alte noch der neue Beschluss der Gemeindevertretung verletzt im Sinne von § 63 Abs. 2 S. 1 HGO das Recht. Die Beanstandung ist damit materiell rechtswidrig.
Zwischenergebnis
Die Beanstandung ist rechtswidrig. Der Bürgermeister war also nicht dazu befugt, den Beschluss der Gemeindevertretung zu beanstanden. Das geleugnete Rechtsverhältnis besteht damit nicht. Die Gemeindevertretung kann einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen.
Glaubhaft gemachter Anordnungsgrund
Die Gemeindevertretung kann einen Anordnungsgrund glaubhaft machen, wenn es überwiegend wahrscheinlich ist, dass die Regelung eines vorläufigen Zustands um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO). Die Gemeindevertretung begründet die Erforderlichkeit einstweiligen Rechtsschutzes damit, dass der Klimawandel nicht warte. Allerdings betrifft der Klimawandel nicht unmittelbar das Rechtsverhältnis von Gemeindevertretung und Bürgermeister. Die einstweilige Anordnung würde zwar die zeitnahe Umsetzung des Projekts Photovoltaikpark ermöglichen. Dass sich daraus aber unmittelbar positive klimatische Effekte ergäben, die sich unmittelbar auf die Gemeinde G auswirken und nicht auch durch Abwarten der Entscheidung im Hauptsacheverfahren erreicht werden könnten, ist nicht ersichtlich. Die wirtschaftliche Betätigung kann nach Klärung im Hauptsacheverfahren genauso aufgenommen werden wie gegenwärtig. Dass der G in der Zwischenzeit Einnahmen entgehen, ist für sich genommen kein Anordnungsgrund. Und schließlich ist der Umstand, dass die rechtswidrige Beanstandung jedenfalls faktisch dazu führt, dass ein rechtmäßiger, demokratisch legitimierter Beschluss der Gemeindevertretung aufgeschoben wird, in der gesetzlichen Konzeption der Beanstandung angelegt. Nach alledem kann die Gemeindevertretung keinen Anordnungsgrund glaubhaft machen.
Vertiefungshinweis zum Erfordernis eines Anordnungsgrunds
Das Ergebnis, dass der Antrag mangels Anordnungsgrundes unbegründet ist, mag auf den ersten Blick erstaunen. Es ist aber konsequent: Die Gemeindevertretung kann mit einer Klage im Hauptsacheverfahren erreichen, dass festgestellt wird, dass die aufschiebende Wirkung nicht besteht. Will sie schon eine einstweilige Regelung dazu erreichen, muss sie die Eilbedürftigkeit begründen, selbst wenn die Beanstandung rechtswidrig ist und die Gemeindevertretung damit einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen kann. Ein Beispiel, in dem ein Anordnungsgrund vorliegt, ist die Beanstandung eines Beschlusses der Gemeindevertretung, in dem diese (rechtmäßig) den Gemeindevorstand beauftragt, eine Klage für die Gemeinde im Außenverhältnis zu erheben, die zu verfristen droht.
Auch in einem Verfahren nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO auf Grundlage der Rechtsprechung des VGH Kassel trüge die Gemeindevertretung – da sie vom gesetzlichen Regelfall der aufschiebenden Wirkung einer Beanstandung abweichen will – im Rahmen der Begründetheit die Abwägungslast.
Zwischenergebnis
Der Antrag ist unbegründet.
Ergebnis
Der Antrag der Gemeindevertretung ist zulässig, aber unbegründet. Er hat keine Aussicht auf Erfolg.