Kindschaft meint das Rechtsverhältnis zwischen Eltern und Kindern. Kindschaft wird entweder durch Abstammung (dazu sogleich A) oder durch Annahme als Kind (Adoption, unten B) begründet. Ihr wesentlicher Inhalt ist neben der Unterhaltspflicht (unten C) die elterliche Sorge (unten D).
Abstammung (§§ 1591 ff. BGB)
Elternschaft kann in verschiedener Hinsicht verstanden werden: als biologische, genetische, soziale oder (nur) rechtliche. Aktuell ist das Abstammungsrecht (noch) geschlechtsbezogen formuliert und auf zwei Elternteile ausgerichtet. Das heißt: Es wird immer davon ausgegangen, dass ein Kind, wenn es zwei Elternteile hat, einen Vater und eine Mutter hat. Es kann nicht zwei Mütter oder zwei Väter oder zwei nichtbinäre Personen als Eltern geben.
Beispiel: F, mit M verheiratet, hat in Spanien eine Eizelle von X mit dem Sperma von Y befruchten und sich einsetzen lassen. Am 1.1.2010 bringt sie in Deutschland das Kind K zur Welt. Von wem stammt K ab?
Vorüberlegungen: Das Abstammungsrecht ist in den letzten 20 Jahren grundlegend umgestaltet worden und noch immer nicht zur Ruhe gekommen. Dies hängt damit zusammen, dass hier ein Paradigmenwechsel stattfindet. Zunächst wurden die Unterschiede zwischen ehelicher und nichtehelicher Abstammung beseitigt. Das Kindschaftsrecht ist seit dem Jahr 1997 insoweit „einheitlich“. Ob und wenn ja was für eine Beziehung die Eltern miteinander haben, ist für die Bestimmung der Abstammung und auch im Übrigen für Sorge und Umgangsrechte unerheblich.
Ansonsten ist das Abstammungsrecht von mehreren, zum Teil widersprechenden Gedanken geprägt: erstens die Gleichstellung von Müttern und Vätern (insbesondere in Richtung „Stärkung der Väterrechte“, siehe etwa in der Frage des Umgangsrechts), zweitens die „Biologisierung“ des Abstammungsrechts (Stärkung der Durchsetzung der biologischen Vaterschaft), drittens der Gedanke des Kindeswohls und schließlich der Gedanke der Abstammung als einem rechtlichen Statusverhältnis im Unterschied zur rein tatsächlichen Beziehung.
Mutterschaft (§ 1591 BGB)
Mutter eines Kindes ist nach deutschem Recht einzig und ausnahmslos die Frau, die es geboren hat (§ 1591 BGB). In rechtlicher Hinsicht kommt es nur auf Schwangerschaft und Geburt an (= „biologische“ Mutter). Dies gilt auch dann, wenn die Schwangerschaft auf einer Eizellspende beruht oder wenn das Kind „für“ eine andere Frau ausgetragen wird. Nicht die „Wunschmutter“, sondern die „Leihmutter“ ist rechtliche Mutter. Die „Wunschmutter“ kann nur durch Adoption die Mutterstellung erlangen; eine Adoption setzt allerdings die Einwilligung der Mutter, in dem Fall der Leihmutter voraus und ist daran geknüpft, dass die Adoption zum Wohl des Kindes „erforderlich“ ist (§ 1741 Abs. 1 S. 2 BGB; für eine teleologische Reduktion in Fällen der Leihmutterschaft aber OLG Düsseldorf FamRZ 2017, 977 = NJW 2017, 2774).
Das deutsche Recht versucht, das Auseinanderfallen von rechtlicher (= biologischer) und genetischer Mutterschaft zu verhindern: Es ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 7 EmbryonenschutzG für Ärzte strafbar, mit Hilfe der Eizelle der einen Frau die Schwangerschaft einer anderen Frau herbeizuführen. § 14b AdoptionsvermittlungsG stellt die Vermittlung von Ersatzmüttern unter Strafe, d. h. von Müttern, die sich aufgrund einer Vereinbarung bereit erklären, sich einer Befruchtung zu unterziehen oder einen fremden Embryo auszutragen und das Kind nach der Geburt auf Dauer Dritten zu überlassen (§ 13a AdoptionsvermittlungsG).
Eine andere Frage ist, wie das deutsche Recht mit im Ausland durchgeführten Leihmutterschaften umgeht, wenn es um die Beurteilung der Abstammung eines Kindes geht.
a) Soweit im Ausland bereits Entscheidungen über die Elternschaft getroffen wurden, ist zu prüfen, ob das deutsche Recht diese Entscheidungen „anerkennt“ (dazu §§ 108, 109 FamFG und BGHZ 203, 350 ff. = Woitge JURA 2015, 496 ff.: Die Elternschaft der männlichen Wunscheltern infolge einer Leihmutterschaft nach kalifornischem Recht ist anerkennungsfähig und verstößt nicht gegen den deutschen ordre public, jedenfalls dann nicht, ein Wunschelternteil mit dem Kind genetisch verwandt ist und zwischen der Leihmutter und dem Kind keine genetische Verbindung vorliegt.
b) Anders hat das OLG Braunschweig FamRZ 2017, 972 entschieden in einem Fall, in dem einer der beiden Wunscheltern inzwischen zum Vormund der im Jahr 2011 in Kalifornien geborenen Zwillinge bestellt wurde. Ein Argument war, dass eine rechtliche Elternstellung im Kindeswohl nicht erforderlich sei, weil die „Wunscheltern“, inzwischen 67 und 64 Jahre alt, bereits jetzt die rechtlichen Belange der Kinder wahrnehmen können. Es sei nicht erkennbar, dass dem rechtlichen Status der Elternschaft der Identitätsfindung der Kinder „eine wesentliche Bedeutung“ zukommen könne. Im Vordergrund standen aber generalpräventive Erwägungen: „Das bewusste Nutzen der Leihmutterschaft … unter Umgehen der Verbotstatbestände des nationalen Embryonenschutzes steht der nachträglichen Zuerkennung eines dem deutschen Recht entsprechenden Elternstatus der Auftraggeber entgegen“ (Lts. 1). – Der daraufhin angerufene BGH hat indes daran festgehalten, dass eine ausländische Entscheidung, die den Wunscheltern eines aus Leihmutterschaft hervorgegangenen Kindes die Elternstellung zuerkennt, jedenfalls dann nicht gegen den anerkennungsrechtlichen ordre public verstößt, wenn das Kind mit einem Wunschelternteil genetisch verwandt ist (BGH NJW-RR 2018, 1473).
Die Frau, die ein Kind geboren hat, ist letztverbindlich und unanfechtbar die Mutter des Kindes i. S. von § 1591 BGB. Dabei ist mit „Frau“ i.S. von § 1591 BGB das natürliche oder Geburtsgeschlecht gemeint; eine später anerkannte Geschlechtsumwandlung ist für die Abstammung und die Frage, welche Elternstellung entsteht – „Mutter“ oder „Vater“ – unerheblich.
Beispiel (nach BGH NJW 2017, 3379): B.D. wurde im Jahr 1982 als Kind weiblichen Geschlechts geboren. Im Jahr 2010 und 2011 erwirkte B.D. eine Änderung seines Vornamens in O.G. und die Feststellung, dass O.G. künftig als dem männlichen Geschlecht zugehörig anzusehen ist. Im Jahr 2013 brachte O.G. ein Kind zu Welt; er bringt dazu vor, er habe nach Zuerkennung des männlichen Geschlechts die Hormone abgesetzt, wodurch er wieder fruchtbar geworden sei. Das Standesamt hat Zweifel, ob O.G. als Mutter oder als Vater des Kindes im Geburtenregister einzutragen ist.
Der BGH erklärt das biologische oder Geburtsgeschlecht für maßgeblich: „Ein Frau-zu-Mann-Transsexueller, der nach der rechtskräftigen Entscheidung über die Änderung der Geschlechtszugehörigkeit ein Kind geboren hat, ist im Rechtssinne Mutter des Kindes. Er ist sowohl im Geburtenregister des Kindes als auch in den aus dem Geburtenregister erstellten Geburtsurkunden – sofern dort Angaben zu den Eltern aufzunehmen sind – als „Mutter“ mit seinen früher geführten weiblichen Vornamen einzutragen.“
Genauso hat der BGH im umgekehrten Fall entschieden (nach BGH NJW 2018, 471): Eine Mann-zu-Frau-Transsexuelle, mit deren Samen ein Kind gezeugt wurde, wird abstammungsrechtlich als Vater des Kindes angesehen, auch wenn das Kind nach der Anerkennung des Geschlechtswechsels geboren wird. Dies gilt auch dann, wenn die Mann-zu-Frau-Transsexuelle erklärt, die „Mutterschaft“ anzuerkennen. Abermals stellt der BGH klar, dass für die Abstammung im Rechtssinne und die Frage, ob ein Elternteil „Mutter“ oder „Vater“ eines Kindes ist, allein das biologische Geburtsgeschlecht maßgeblich ist.
Es gibt also weder eine anfechtbare Scheinmutterschaft, noch kennt das deutsche Recht derzeit die Co-Mutterschaft. Allerdings sind Tendenzen erkennbar, dass das Abstammungsrecht die Co-Mutterschaft bald in seine Regelungen aufnehmen könnte. Eine darauf abzielende konkrete Normenkontrolle ist seit 2021 vor dem BVerfG anhängig. Zudem existiert ein Eckpunktepapier des Bundesjustizministeriums (Eckpunkte_Abstammungsrecht), in dem die Einführung der Co-Mutterschaft vorgeschlagen wird.
Näher Röthel/Heiderhoff (Hrsg.), Regelungsaufgabe Mutterstellung (2016).
Überhaupt räumt das deutsche Recht der Kenntnis der eigenen Abstammung große Bedeutung ein. Es gibt – anders als etwa in Frankreich – keine „anonyme“ Geburt, wohl aber eine „vertrauliche“ Geburt. Nach § 31 SchKG hat das vertraulich geborene Kind mit Vollendung des 16. Lebensjahres das Recht, den beim Bundesamt für Familie und zivilgesellschaftliche Aufgaben verwahrten Herkunftsnachweis einzusehen bzw. Kopien zu verlangen.
Vaterschaft (§§ 1592 ff. BGB)
Zur Einführung: Röthel, Abstammung: Mutterschaft und Vaterschaft, JURA 2019, 711 ff.; zur Vertiefung: Röthel/Heiderhoff (Hrsg.), Regelungsaufgabe Vaterstellung, 2014.
Die Vaterschaft richtet sich nach § 1592 BGB. Die sich aus dieser Norm ergebende Vaterschaft ist allgemeinverbindlich; es kann also grundsätzlich nicht in einem Gerichtsverfahren, in dem die Vaterschaft relevant ist (etwa um Kindesunterhalt oder Betreuungsunterhalt der geschiedenen Mutter nach § 1570 BGB), inzident eine Prüfung der Vaterschaft vorgenommen und eine vom bestehenden Vaterstatus abweichende Vaterschaft angenommen werden.
Vaterschaft kraft Ehe (§ 1592 Nr. 1 BGB)
Ist die Mutter bei Geburt des Kindes verheiratet, gilt ihr Ehemann als Vater, und zwar so lange, bis die Vaterschaft gemäß §§ 1599 ff. BGB wirksam angefochten wurde.
Vertiefungshinweis: Was ist der Grund hinter dieser heute nicht mehr selbstverständlichen Regelung? Zum einen kann man darin eine praktische Vermutung sehen: In den meisten Fällen werde es schon der Wahrheit entsprechen, dass eine verheiratete Frau, die ein Kind zur Welt bringt, dieses Kind mit ihrem Ehemann gezeugt hat (BT-Drs. 16/6561, S. 1; vgl. zuletzt BGH NJW 2019, 153, 155 m.w.N.). Zudem kann vermutet werden, dass die Ehe zwischen den Eltern eine gute Basis für eine tragfähige, dauerhafte soziale Beziehung zwischen dem Ehemann und den Kind darstellt. Früher war vor allem auch das rechtspolitische Anliegen des Gesetzgebers bedeutsam, Kindern nach Möglichkeit den früher gesellschaftlich noch weitaus problematischeren Status der Nichtehelichkeit zu ersparen. Heute wird die Vaterschaft kraft Ehe-Zuordnung auch damit erklärt, dass die Vaterzuordnung an einfache, eindeutig feststellbare und zugängliche Umstände zu knüpfen: Es ging um Rechtssicherheit, Rechtsklarheit und Rechtsbeständigkeit.
Beachte: Dies ist einer der wenigen fortbestehenden Unterschiede zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern: Bei nichtehelichen Kindern ist § 1592 Nr. 1 BGB nicht anwendbar. Dann kommt es auf § 1592 Nr. 2 BGB oder § 1592 Nr. 3 BGB an.
Frage: Ist § 1592 Nr. 1 BGB direkt oder analog anwendbar zugunsten der weiblichen Ehepartnerin der Mutter? Der BGH hat dies verneint (BGH NJW 2019, 153 ff. = JURA [JK] 2019, S. 678 [Röthel] und Kiehnle JURA 2019, 563 ff.); es fehle an einer planwidrigen Regelungslücke, weil der Gesetzgeber mit der Öffnung der Ehe bewusst Fragen der Abstammung ausgeklammert habe. Die darin liegende Ungleichbehandlung von verschieden- und gleichgeschlechtlichen Ehepaaren sei auch nicht verfassungsrechtlich bedenklich, weil die hinter § 1592 Nr. 1 BGB stehende Vermutung einer leiblichen Elternschaft nur für den (männlichen) Ehemann, nicht aber für die (weibliche) Ehefrau der Mutter zutreffe.
Vaterschaft kraft Anerkennung (§ 1592 Nr. 2 BGB)
Die Anerkennung der Vaterschaft richtet sich nach §§ 1594−1598 BGB. Sie ist eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Erklärung des Mannes, die nach § 1597 Abs. 1 BGB öffentlich beurkundet werden muss. Erforderlich ist nach § 1595 Abs. 1 BGB die Zustimmung der Mutter, die ebenfalls öffentlich beurkundet werden muss (§ 1597 Abs. 1 BGB). Sie kann nicht ersetzt werden; bei fehlender Kooperation der Mutter bleibt daher nur die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft nach § 1592 Nr. 3 BGB.
Vertiefungsfrage: Warum soll die Mutter es in der Hand haben, ob ein anerkennungswilliger Vater auch die Vaterstellung im Rechtssinne erlangen kann? Und welche Gründe könnten es sein, die eine Mutter in der Entscheidung für bzw. gegen die Erteilung der Zustimmung leiten? – Das Zustimmungserfordernis der Mutter wird heute als Ausdruck des Respekts der Rechtsordnung vor der bestehenden Beziehung der Mutter zu ihrem Kind gesehen: Ein Mann soll sich nicht ohne weiteres als Vater „aufdrängen“ und in die Intimbeziehung von Mutter und Kind „hineindrängen“. Außerdem wisse die Mutter am ehesten, wer der wirkliche, also biologische Vater des Kindes ist und ob die Anerkennung dem Interesse des Kindes diene. Mit ihrer Entscheidung über die Zustimmung vertrete der Mutter daher nicht nur ihre eigenen Interessen, sondern auch die des Kindes. Allerdings wird nicht geprüft, ob die Mutter tatsächlich die Interessen des Kindes vertritt und die Verweigerung der Zustimmung wird nicht gerichtlich überprüft.
Nur selten ist neben der Zustimmung der Mutter auch die Zustimmung des Kindes erforderlich: wenn der Mutter insoweit die gesetzliche Sorge nicht zusteht (§ 1595 Abs. 2 BGB), etwa weil die Mutter nicht mehr lebt, ihr das Sorgerecht entzogen wurde oder das Kind volljährig ist.
Beispiel: M und F sind verheiratet. Am 1.1.2010 bringt F J zur Welt. Als F dem G offenbart, dass J nur von ihm sein kann, entschließt sich G auf Drängen der F zur Anerkennung der Vaterschaft. Ist das möglich? – Nein, weil eine Anerkennung nur möglich ist, wenn keine Vaterschaft eines anderen Mannes besteht (§ 1594 Abs. 2 BGB). Hier ist aber M gemäß § 1592 Nr. 1 BGB (rechtlicher) Vater. G müsste also die Vaterschaft des M anfechten (§§ 1599, 1600 BGB), dazu unten 3.a). In diesem Verfahren würde dann zugleich die Vaterschaft des G festgestellt.
Die Anerkennung wirkt ex tunc; insbesondere entstehen rückwirkend erbrechtliche Beziehungen und Unterhaltsansprüche (§ 1613 Abs. 2 Nr. 2a BGB).
Zur Vertiefung: Der Vater, der erst infolge seiner Anerkennung die Vaterstellung erwirbt, ist nicht automatisch gemeinsam mit der Mutter sorgeberechtigt. Das Sorgerecht entsteht vielmehr erst unter den Voraussetzungen des § 1626a Abs. 1 BGB. In Bezug auf die Sorge gibt es also weder eine Rückwirkung, noch eine automatische Berechtigung.
Anerkennung und Zustimmung sind zwar Willenserklärungen. Wegen der statusbegründenden Wirkung gelten für sie die allgemeinen Unwirksamkeitsgründe für Willenserklärungen jedoch nicht (§ 1598 Abs. 1 BGB). Wurde eine Anerkennung nur zum Schein abgegeben oder in Kenntnis der Unrichtigkeit, können die Wirkungen der Anerkennung nur durch Anfechtung des gesamten Status-Verhältnisses, also nach §§ 1599 ff. BGB beseitigt werden. Dazu noch unten, III.1.a. Für solche familienrechtlichen Rechtsgeschäfte i.e.S. gelten eben – genauso wie beispielsweise für die Erklärungen zur Begründung der Ehe (§§ 1310 ff. BGB) – rechtsgeschäftliche Besonderheiten; dazu näher Röthel, Familienrechtliche Rechtsgeschäfte, JURA 2017, 641 ff., 1380 ff.
Gerichtlich festgestellte Vaterschaft (§ 1592 Nr. 3 BGB)
Besteht keine Vaterschaft kraft Ehe oder Anerkennung (mehr), kann die Vaterschaft auf Antrag des Mannes, der Mutter oder des Kindes gerichtlich festgestellt werden (§ 1600d BGB, §§ 169 ff. FamFG). Nach § 1600d Abs. 2, Abs. 3 BGB wird als Vater vermutet, wer der Mutter während der Empfängniszeit beigewohnt hat.
Wichtig: Eine Vaterschaftsfeststellung kann nur betrieben werden, wenn keine andere Vaterschaft besteht (die Mutter war bei Geburt nicht verheiratet und hat ihre Zustimmung zur Anerkennung nicht erteilt). Sonst muss eine bestehende Vaterschaft zunächst angefochten werden (dazu gleich unter III.1).
Die Vaterschaft steht mit Rechtskraft der Entscheidung (§ 1600d Abs. 4 BGB) rückwirkend fest. Im Prozess gilt der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 26 FamFG). Der Vermutung des § 1600d Abs. 2 und Abs. 3 BGB kommt daher nur Bedeutung zu, wenn etwa wegen Fehlens von Gewebeproben keine hinreichenden gutachterlichen Erkenntnisse möglich sind.
Eine gerichtliche Vaterschaftsfeststellung setzt einen Antrag voraus (§ 171 Abs. 1 FamFG). Der Antrag geht auf die Feststellung, dass eine bestimmte Person biologischer Vater und daher rechtlicher Vater ist. Wer antragsberechtigt ist, ist nicht ausdrücklich geregelt, doch sind dies nach dem Sinn des Verfahrens nur das Kind, die Mutter und der Mann, der meint, Vater zu sein. Es wird also immer nur in Bezug auf eine bestimmte Person die biologische Abstammung überprüft, und immer nur auf Antrag: Es gibt keine Amtsermittlung ins Blaue hinein!
Vaterschaftsanfechtung, Vaterschaftsfeststellung, Vaterschaftsklärung
Vaterschaftsanfechtung
Die Anfechtung der Vaterschaft ist als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ausgestaltet worden; einschlägig sind §§ 169 ff. FamFG. Zur Verfahrenseinleitung bedarf es eines Antrags (§ 171 Abs. 1 FamFG).
Beispiel: A und B sind miteinander verheiratet. Am 1.1. kommt J zur Welt. Im April offenbart A dem G, dass eigentlich er der Vater sei. A meint, das sei ohnehin egal, denn vor dem Gesetz sei eben B der Vater und damit habe es ja auch seine Richtigkeit. Jedenfalls halte B den J für seinen Sohn und sie seien eine glückliche Familie. G sieht dies nun ganz anders und fragt im August desselben Jahres seine Anwältin nach seinen Rechten. Was kann G tun?
G kann die Vaterschaft des B anfechten (Vaterschaftsanfechtung) gemäß §§ 1600 ff. BGB. Die Feststellung, dass B nicht Vater ist, wird allerdings nur ausgesprochen, wenn zugleich die Vaterschaft des Anfechtenden (hier G) festgestellt wird. Siehe § 182 Abs. 1 FamFG: „Ein rechtskräftiger Beschluss, der das Nichtbestehen der Vaterschaft nach § 1592 Abs. 1 Nr. 2 BGB feststellt, enthält die Feststellung der Vaterschaft des Anfechtenden.“
Hingegen ist es nicht möglich, dass G nur seine eigene Vaterschaft feststellen lässt, ohne dass er auch die rechtliche Vaterschaft übernimmt. Eine isolierte Vaterschaftsklärung (§ 1598a BGB) kann nur der rechtliche Vater betreiben, der Zweifel an seiner biologischen Vaterschaft hat, dazu noch unten b). Dahinter steht der Schutz der rechtlichen Familie. Der vermeintlich biologische Vater soll in diese Beziehung nicht Konflikt tragen, ohne selbst Verantwortung übernehmen zu wollen. Der nur biologische Vater hat daher nur dann Anspruch auf Klärung, wenn er auch bereit ist, die Vaterstellung zu übernehmen. Dies sei aber bereits durch das Anfechtungsverfahren gewährleistet (BT-Drucks. 16/6561, S. 10, 12). Kritik: Was ist mit dem Recht auf Klärung der Abstammung? Wenn das Kind ein solches Kenntnisrecht hat, müsste nicht auch der Vater ein solches Kenntnisrecht haben? (in diese Richtung Heiderhoff FamRZ 2010, 8 ff.).
Beachte: Auch wenn eine Vaterschaft auf einer Anerkennung beruht (§ 1592 Nr. 2 BGB), richtet sich die Anfechtung nicht nach §§ 119 ff. BGB, sondern nach §§ 1600 ff. BGB. Denn die Anfechtung dient der Beseitigung eines Status-Verhältnisses (Vaterschaft) und nicht nur der Beseitigung einer Willenserklärung, siehe § 1598 Abs. 1 BGB.
Anfechtungsberechtigung (§ 1600 Abs. 1, Abs. 5 BGB)
Anfechtungsberechtigt sind neben der Mutter (§ 1591 BGB), dem Kind (beachte § 1600 Abs. 5 BGB) und dem rechtlichen Vater (Ehemann im Zeitpunkt der Geburt = Vater gemäß § 1592 Nr. 1 BGB; Vater durch Anerkennung = Vater gemäß § 1592 Nr. 2 BGB) auch der biologische Vater (§ 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB).
Vertiefung: Ist die Mutter auch dann ohne Weiteres zur Anfechtung berechtigt, wenn sie bewusst die Ehe mit dem nachweislich nicht-biologischen Vater eingegangen ist, um dem Mann durch die Eheschließung auch die Vaterstellung zu vermitteln? Der BGH sagt ja (BGH NJW 2020, 2956 ff.); einzige Grenze ist die Anfechtungsfrist. Eine weitere materielle Voraussetzung, etwa eine besondere „Kindeswohldienlichkeit“ der Anfechtung besteht nicht. Die Mutter ist auch nicht nach Treu und Glauben an der Anfechtung gehindert, wenn die Ehe mit dem Ziel geschlossen wurde, dem Bräutigam den Status als rechtlicher Vater zu verschaffen (st. Rspr.).
Das Anfechtungsrecht des nur-biologischen Vaters wurde eingefügt aufgrund von BVerfGE 108, 82 ff. Das BVerfG hatte dem Gesetzgeber aufgetragen, auch dem nur biologischen Vater die verfahrensrechtliche Möglichkeit einzuräumen, die rechtliche Vaterposition zu erlangen, soweit der Schutz der sozial-familiären Beziehung zwischen dem Kind und seinen rechtlichen Eltern nicht entgegensteht. Im April diesen Jahres hat das BVerfG entschieden, dass die nach dieser Entscheidung vom Gesetzgeber geschaffene und aktuelle Regelung den aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG folgenden verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht genügt. Denn der Erfolg der Vaterschaftsanfechtung durch den biologischen Vater sei von Zufällen, insbesondere vom Verhalten der Mutter und vom Zeitablauf abhängig. Der Gesetzgeber hat bis Mitte 2025 Zeit, die aktuelle Regelung zu reformieren.
Die Anfechtung durch den rechtlichen Vater i.S. von §§ 1592 Nr. 1 und Nr. 2 BGB sowie durch die Mutter ist allerdings ausgeschlossen, wenn das Kind „durch künstliche Befruchtung mittels Samenspende eines Dritten gezeugt worden“ ist (§ 1600 Abs. 4 BGB). Dann kann der Samenspender nicht als Vater des Kindes festgestellt werden.
Vertiefungshinweis: Hinter dem Ausschlussgrund steht die Überlegung, dass es widersprüchlich wäre, wenn Personen, die die Zeugung eines Kindes mittels Samenspende eines Dritten selbst veranlasst haben, später die Vaterschaft mit dem Argument beseitigen könnten, der rechtliche Vater sei in Wahrheit gar nicht der biologische Vater.
Der Anfechtungsausschluss gilt für eine „künstliche Befruchtung“. Private Samenspenden („Becherspenden“) sollen allerdings nicht darunter fallen.
Dazu hatte der BGH folgenden Fall zu entscheiden: Am 21.7.2008 wird A geboren. A war mittels einer Samenspende gezeugt worden, welche K der Mutter in einem Gefäß übergeben hatte und die von dieser selbst eingeführt worden war. K lebt ebenso wie die Mutter in einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft. Im März 2009 erkannte B mit Zustimmung der Mutter die Vaterschaft für A an. K hat im August 2009 die durch Anerkennung begründete Vaterschaft des B angefochten und die Feststellung seiner eigenen Vaterschaft beantragt. Dabei versicherte er eidesstattlich, dass er der Mutter mehrfach Sperma zum Zweck der Befruchtung zur Verfügung gestellt habe. Die Mutter meint, K sei wegen § 1600 Abs. 4 BGB gar nicht anfechtungsberechtigt
Dies ist nach BGH FamRZ 2013, 1209 nicht der Fall, da es sich um eine private und nicht um eine "offizielle" Samenspende handelte, bei der der Samenspender auf seine Elternposition verzichtet. § 1600 Abs. 4 BGB wird im Interesse der Herstellung biologischer Abstammungsverhältnisse eng ausgelegt. Ob die Anfechtung erfolgreich ist, hängt dann wiederum davon ab, ob eine entgegenstehende sozial-familiäre Beziehung besteht.
Anfechtungsfrist
Die Vaterschaft kann nur binnen zwei Jahren ab dem Zeitpunkt, zu dem der Anfechtungsberechtigte von den gegen die Vaterschaft sprechenden Umständen erfährt, angefochten werden (§ 1600b Abs. 1 S. 1 BGB). Die Frist beginnt nicht vor der Geburt des Kindes (§ 1600b Abs. 2 S. 1 BGB). Ein Kind, dessen gesetzlicher Vertreter die Vaterschaft nicht rechtzeitig angefochten hat, kann ab Volljährigkeit selbst anfechten (§ 1600b Abs. 3 BGB).
Begründetheit
Der Antrag auf Vaterschaftsanfechtung durch den biologischen Vater ist begründet, wenn der Antragsteller tatsächlich der biologische Vater ist und wenn zwischen dem Kind und dem rechtlichen Vater keine entgegenstehende sozial-familiäre Beziehung besteht (§ 1600 Abs. 2 BGB).
Beachte: Je nachdem, wer die Vaterschaftsanfechtung betreibt, bestehen unterschiedliche Begründetheitsvoraussetzungen. Wird die Vaterschaft von dem rechtlichen Vater, der Mutter oder dem Kind angefochten, steht eine sozial-familiäre Beziehung zwischen dem rechtlichen Vater und dem Kind nicht der Anfechtung entgegen! Der Schutz der sozialen Familie wirkt nur nach außen gegenüber Dritten, nicht aber nach innen für die Anfechtung durch die Mitglieder der rechtlichen Familie (Mutter, Vater, Kind).
(1) Vaterschaft des Antragstellers: Im Anfechtungsverfahren wird der Ehemann der Mutter zur Zeit der Geburt als Vater vermutet (§ 1600c BGB), der Anfechtende trägt also die Beweislast. Lässt sich im Verfahren die biologische Vaterschaft des Antragstellers nicht klären (unwahrscheinlich), geht dies zu seinen Lasten.
(2) Entscheidendere Bedeutung wird regelmäßig der Frage zukommen, ob keine entgegenstehende sozial-familiäre Beziehung besteht.
Hinweis: Hierbei handelt es sich um Anfechtungshindernis, das im Rahmen der Begründetheit zu prüfen ist. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers soll die positive Feststellung, dass eine sozial-familiäre Beziehung zwischen dem Kind und dem aktuellen rechtlichen Vater besteht, auch für die Zukunft eine Anfechtung durch den nur-biologischen Vater ausschließen (BT-Drucks. 15/2253, S. 11 – Rechtsfrieden).
Was unter einer sozial-familiären Beziehung zu verstehen ist, erläutert § 1600 Abs. 3 BGB: Eine sozial-familiäre Beziehung besteht, wenn der Vater i.S. von § 1592 Nr. 1 und Nr. 2 BGB für das Kind tatsächliche Verantwortung trägt. Die Übernahme tatsächlicher Verantwortung wird vermutet, wenn der rechtliche Vater mit der Mutter des Kindes verheiratet ist oder mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft zusammengelebt hat (§ 1600 Abs. 3 S. 2 BGB).
Beispiel: M und V sind seit 2010 verheiratet. Im Jahr 2012 wird K geboren. Später eröffnet M dem F, dass er möglicherweise der biologische Vater von K ist. F möchte daraufhin die Vaterschaft des V anfechten. Wird seine Vaterschaftsanfechtung erfolgreich sein? Nein, denn zwischen V, der im Rechtssinne aufgrund der Ehe mit M Vater des K ist (§ 1592 Nr. 1 BGB), und K wird eine die Anfechtung durch F ausschließende sozial-familiäre Beziehung vermutet (§ 1600 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 BGB), weil V mit M verheiratet ist.
Das Zusammenleben in einem Haushalt ist keine Voraussetzung der sozial-familiären Beziehung. Die Übernahme tatsächlicher Verantwortung kann auch in anderer Form erfolgen, wenn der rechtliche Vater etwa „wesentliche Betreuungsleistungen für das Kind erbringt, ohne mit diesem dauerhaft in einem Haushalt zu leben“ (BGH NJW 2018, 947, 948). Auch bei regelmäßigen Umgangskontakten zwischen rechtlichem Vater und Kind ist grundsätzlich vom Bestehen einer sozial-familiären Beziehung auszugehen.
Ob eine Vaterschaftsanfechtung des potentiellen leiblichen Vaters erfolgreich ist, hängt nur davon ab, ob keine entgegenstehende sozial-familiäre Beziehung des rechtlichen Vaters zum Kind besteht. Indes ist es für den Erfolg der Anfechtung unbeachtlich, ob der Anfechtende seinerseits bereits eine sozial-familiäre Beziehung zu dem Kind hatte oder sogar gleichzeitig zum rechtlichen Vater noch hat. Auch dies hat das BVerfG in seinem Urteil vom 9. April 2024 im Hinblick auf das Elternrecht des biologischen Vaters nach Art. 6 Abs. 2 GG beanstandet.
Beispiel (vereinfacht nach BGH NJW 2018, 947 ff. = Röthel JURA [JK] 2018, S. 633): V1 und M sind leibliche Eltern von K. Nachdem V1 einige Zeit mit K zusammengelebt und für K Verantwortung getragen hat, trennt sich M von V1 und heiratet V2. V2 erkennt die Vaterschaft von K an. Später trennen sich M und V2. Dennoch kümmert sich V2 nach wie vor um K, auch dann noch, als M wieder mit V1 zusammenkommt und nun mit V1 und K zusammenlebt. V1 ficht nun die Vaterschaft von V2 an. V2 wendet ein, dass er nach wie eine sozial-familiäre Beziehung zu K. V1 beruft sich darauf, dass – was zutrifft – er auch eine sozial-familiäre Beziehung zu K hat. Hat die Anfechtung der Vaterschaft des V2 durch V1 Erfolg?
Der BGH hat dagegen entschieden: Bei Bestehen einer sozial-familiären Beziehung zwischen Kind und rechtlichem Vater ist der Antrag des leiblichen Vaters auf Anfechtung der Vaterschaft stets unbegründet. Eine andere Auslegung des § 1600 Abs. 2 BGB dahin, dass die Anfechtung dennoch möglich sei, wenn der leibliche Vater seinerseits eine sozial-familiäre Beziehung zu dem Kind habe und mit ihm in einer Familie zusammenlebe, sei nicht zulässig: Die Regelung in § 1600 Abs. 2 BGB sei vielmehr ihrem Wortlaut entsprechend als bewusste gesetzgeberische Entscheidung zu respektieren.
Entscheidender Zeitpunkt für die Prüfung, ob eine entgegenstehende sozial-familiäre Beziehung besteht, ist die letzte mündliche Verhandlung und nicht etwa der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Antrags (BGHZ 170, 161, 173). Die Darlegungs- und Beweislast trifft den biologischen Vater (Antragsteller). Hat dieser keine Umstände dargelegt und sind auch sonst keine Anhaltspunkte ersichtlich, die gegen eine fortdauernd wahrgenommene tatsächliche Verantwortung sprechen, darf der Tatrichter auch ohne weitere Amtsermittlung davon ausgehen, dass der rechtliche Vater die von ihm übernommene Verantwortung für das Kind weiterhin trägt (BGH NJW 2008, 2985).
Wichtig: Die Vaterschaftsanfechtung durch den (vermeintlichen) biologischen Vater funktioniert wie ein konstruktives Misstrauensvotum: Entweder bleibt es bei dem status quo ante (also Fortbestehen der rechtlichen Vaterschaft) oder aber es wird zugleich mit der Anfechtung der rechtlichen Vaterschaft positiv die Vaterschaft des anfechtenden biologischen Vaters festgestellt (§ 182 Abs. 1 FamFG, § 1592 Nr. 3 BGB). Denn die erfolgreiche Anfechtung durch einen vermeintlichen Vater soll nicht dazu führen, dass das Kind vaterlos wird. In diesem Fall endet die rechtliche Vaterschaft erst mit der Rechtskraft der der Anfechtung stattgebenden Entscheidung (§ 1599 Abs. 1 BGB).
Lösung im Beispiel: Der Anfechtungsantrag des G dürfte wegen der entgegenstehenden sozial-familiären Beziehung zwischen J und B abgewiesen werden. – Diese Einschränkung der Vaterschaftsanfechtung zum Schutz einer gelebten sozialen Vaterschaft ist im europäischen Vergleich einzigartig. Für eine Kritik siehe Helms, Gutachten für den 71. DJT 2016, F 44 ff.
Nachtrag: Behördliche Anfechtung
Zunächst bestand auch ein behördliches Anfechtungsrecht (§ 1600 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 BGB a.F.). Die nach § 1600 Abs. 6 BGB a.F. zuständige Behörde konnte eine durch Anerkennung (§ 1592 Nr. 2 BGB) begründete Vaterschaft anfechten, wenn zwischen dem Kind und dem Anfechtenden keine sozial-familiäre Beziehung i. S. von § 1600 Abs. 3 BGB bestand und wenn durch die Anerkennung die rechtlichen Voraussetzungen für die erlaubte Einreise oder den erlaubten Aufenthalt des Kindes oder eines Elternteils geschaffen wurden. Dadurch sollte missbräuchlichen „Schein“-Vaterschaftsanerkennungen entgegengewirkt werden, durch die Aufenthaltsrechte und mittelbar auch Sozialleistungen erschlichen werden.
Vertiefungshinweis: Die „Schein“-Anerkennung, die nicht Ausdruck biologischer Vaterschaft, sondern aufenthaltsrechtlich motiviert ist, ist nicht schon nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig. Man kann schon daran zweifeln, ob es sich überhaupt um ein Scheingeschäft i.S. des § 117 BGB handelt, weil die Anerkennung ja gerade nicht „zum Schein“ abgegeben wird und die Wirkungen der Anerkennungen gewollt sind. Jedenfalls ist § 117 BGB genauso wie andere Regeln der §§ 104 ff. BGB verdrängt; die Unwirksamkeitsgründe der Anerkennung sind in §§ 1594 ff. BGB abschließend bestimmt (dazu bereits bei FamR 1 und näher Röthel JURA 2017, 1380 ff.).
Das BVerfG erklärte die Regelungen über die behördliche Anfechtung indes für nichtig (BVerfGE 135, 48 ff.). An ihre Stelle ist mit § 1597a BGB ein ausdrückliches Verbot „nur“ aufenthaltsrechtlich motivierter Anerkennungen getreten.
Der Gesetzgeber hat sich zugleich für einen Systemwechsel entschieden: Nun soll bereits die Beurkundung von bewusst unrichtigen Anerkennungen vermieden werden. Ob eine solche bewusst unrichtige, aufenthaltsrechtlich motivierte und daher missbilligte Anerkennung vorliegt, ist von den Ausländerbehörden festzustellen (§ 85a AufenthG). Hat die Ausländerbehörde festgestellt, dass die Anerkennung rechtsmissbräuchlich erfolgt, so hat die beurkundende Behörde oder die Notarin die Beurkundung der Anerkennung abzulehnen (§ 1597a Abs. 2 S. 4 BGB). Zum Ganzen Röthel JURA 2017, 1380, 1386 f.
Wirkungen
Die Wirkungen der Vaterschaftsanfechtung hängen davon ab, wer die Anfechtung betreibt. Die Anfechtung durch den „biologischen“ Vater führt zugleich zur Vaterschaftsfeststellung. Rückwirkend auf den Zeitpunkt, zu dem die angefochtene Vaterschaft begründet wurde, ist nun der Anfechtende Vater im Rechtssinne. Gleichwohl können die Rechtswirkungen einer festgestellten Vaterschaft erst vom Zeitpunkt ihrer Feststellung geltend gemacht werden (siehe § 1600d Abs. 5 BGB., sog. Rechtsausübungssperre).
Beispiel: M und F sind verheiratet, als K zur Welt kommt. Als die Ehe geschieden wird, leistet M bis zum 18. Lebensjahr Unterhalt für K. Als er erfährt, dass eigentlich X der Vater von K ist, betreibt er erfolgreich die Vaterschaftsanfechtung. Nunmehr verlangt er von X Regress für den an K gezahlten Unterhalt. Zu Recht? – §§ 1607 Abs. 3 S. 2, 1613 Abs. 2 Nr. 2 lit. b BGB, sog. Scheinvaterregress. Gemäß § 1607 Abs. 3 S. 2 BGB geht der Anspruch des Kindes gegen den wahren Elternteil auf denjenigen über, der an seiner Statt Unterhalt geleistet hat. Dabei besteht in diesen Fällen ausnahmsweise ein Anspruch auf Unterhalt für die Vergangenheit. Dies folgt aus § 1613 Abs. 2 Nr. 2 lit. b BGB: Das Kind war aus rechtlichen Gründen gehindert, Unterhalt von dem „wahren“ biologischen Vater zu verlangen, solange noch ein anderer Mann, hier der Ehemann der Mutter, als rechtlicher Vater galt.
Vertiefungshinweis: Es gilt der Grundsatz, dass über die Vaterschaft nur im gerichtlichen Verfahren der Vaterschaftsfeststellung entschieden werden soll und nicht etwa inzident in einem Unterhaltsprozess. Hiervon hat die Rspr. Ausnahmen zugelassen in Fällen, in denen der Scheinvater Unterhaltsregress (§ 1607 Abs. 3 S. 2 BGB) vom rechtlich nicht festgestellten biologischen Vater begehrt. Ist offenkundig, dass eine Vaterschaftsfeststellung auf längere Zeit nicht erfolgen wird oder davon seit längerer Zeit nicht Gebrauch gemacht wurde (z.B. nach zwei Jahren), ist die biologische Vaterschaft eines Dritten hinreichend wahrscheinlich und stehen keine Interessen des Kindes entgegen, so ist ausnahmsweise eine inzidente Vaterschaftsfeststellung für zulässig erachtet und damit praktisch die Rechtsausübungssperre von § 1600d Abs. 4 BGB eingeschränkt worden (BGH FamRZ 2009, 32 ff.).
Die Anfechtung durch die Mutter oder das Kind richtet sich indes nur gegen eine bis dahin aufgrund § 1592 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB bestehende Vaterschaft, ohne dass zugleich eine neue Vaterschaft festgestellt würde. Dies kann dann in einem weiteren, gemäß § 1600d BGB betriebenen Verfahren erfolgen. – Die Rechtsordnung geht also davon aus, dass die Mutter im vermuteten Kindeswohl dem Kind einen Vater „nehmen“ kann, ohne ihm einen neuen zu „geben“.
Vaterschaftsklärung (§ 1598a BGB)
Bis zum 1.4.2008 bestand das Problem, dass der rechtliche Vater aufgrund Ehe oder Anerkennung (§ 1592 Nr. 1, Nr. 2 BGB) nicht in einem geordneten Verfahren klären lassen konnte, ob er auch der biologische Vater ist, ohne zugleich die Vaterschaft anzufechten. Wer Zweifel an seiner biologischen Vaterschaft hatte, musste heimliche Vaterschaftstests durchführen lassen. Hier hat § 1598a BGB Abhilfe geschaffen.
Dies beruht auf der Entscheidung des BVerfG, dass die Verwertung heimlicher Vaterschaftstests in Vaterschaftsanfechtungsverfahren das Recht des Kindes aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit Art. 1 Abs. 1 GG verletzt (BVerfGE 117, 202 ff.). Das BVerfG gab dem Gesetzgeber auf, zur Verwirklichung des Rechts des rechtlichen Vaters auf Kenntnis der Abstammung seines Kindes von ihm ein geeignetes Verfahren allein zur Feststellung der Vaterschaft bereitzustellen.
§ 1598a BGB gewährt dem (rechtlichen) Vater, der (rechtlichen) Mutter und dem Kind jeweils einen Anspruch gegen die anderen beiden, in eine (private) genetische Abstammungsuntersuchung sowie die Duldung einer Genprobe einzuwilligen und bei dieser mitzuwirken.
Vertiefungshinweis: § 1598a BGB bietet nur die Möglichkeit, zu ermitteln, ob die rechtliche Elternschaft auch eine biologische ist, erlaubt aber nicht die Ermittlung der außenstehenden biologischen Eltern. Will der „Scheinvater“, der aufgrund eines Verfahrens gemäß § 1598a BGB geklärt hat, dass er nicht der biologische Vater ist, nun seine Vaterschaft anfechten (§ 1600 BGB), um dann z.B. Unterhaltsregress beim wahren biologischen Vater nehmen, muss er wissen, wer der biologische Vater ist. Dies setzt ggf. einen Auskunftsanspruch des Scheinvaters voraus; dazu noch unten, 5.
Der Anspruch unterliegt nicht der Verjährung (§ 194 Abs. 2 BGB). Minderjährige Kinder werden im Prozess durch einen Ergänzungspfleger vertreten (§§ 1629 Abs. 2a, 1909 BGB); zum Ganzen Helms FamRZ 2008, 1033 ff.; Heiderhoff FamRZ 2010, 8 ff.
Lösung des Ausgangsbeispiels (oben 3. a): Könnte G gemäß § 1598a Abs. 1 BGB von A und K verlangen, dass sie in eine genetische Abstammungsuntersuchung einwilligen? Nein, denn er ist nicht der rechtliche Vater und daher nicht anspruchsberechtigt gemäß § 1598a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB. G könnte aber die A davon überzeugen, eine Vaterschaftsfeststellung von B zu verlangen.
Vertiefungshinweis: Der Anspruch aus § 1598a Abs. 1 BGB ist gerichtet auf Erteilung der Einwilligung, also eine Willenserklärung. Wird die Einwilligung gleichwohl nicht erteilt, kann sie auf Antrag vom Familiengericht ersetzt werden (§ 1598a Abs. 2 BGB). Um dem Kindeswohl in außergewöhnlichen Fällen Rechnung zu tragen, kann das Verfahren nach § 1598a Abs. 3 BGB vorübergehend ausgesetzt werden. Der Gesetzgeber dachte hier an Fälle, in denen zu befürchten ist, dass die Konfrontation mit dem Abstammungsgutachten aufgrund außergewöhnlicher Umstände zu atypischen, schweren Folgen für das Kind führt, etwa bei Selbstmordgefahr (BT-Drucks. 16/6561, S. 13). Außerhalb solcher Extremfälle besteht der Anspruch regelmäßig.
Beachte: Das Verfahren gemäß § 1598a BGB ist ohne unmittelbare Rechtsfolgen. Es liegt nun an den Betroffenen zu entscheiden, ob sie ein Vaterschaftsanfechtungsverfahren einleiten wollen, solange die Anfechtungsfrist nicht abgelaufen ist. Ergibt das eingeholte Gutachten, dass Vater und Kind nicht voneinander abstammen, so beginnt die Anfechtungsfrist spätestens mit Kenntnis hiervon zu laufen (§ 1600b Abs. 5 S. 1 BGB).
Der rechtliche Vater hat also zwei Möglichkeiten: Er kann sogleich ein Anfechtungsverfahren betreiben mit dem Ziel, seine Vaterschaft zu beenden (§ 1600 BGB). Oder er kann zunächst eine (isolierte) Vaterschaftsklärung betreiben, um sich Klarheit über die biologische Abstammung zu verschaffen und dann ggf. den weiteren Schritt einer Vaterschaftsanfechtung zu gehen.
Hingegen hat der nur biologische Vater nicht die Möglichkeit, gemäß § 1598a BGB isoliert die Vaterschaft klären zu lassen. – Genauso wenig kann ein Kind von einem mutmaßlich biologischen Vater gegen dessen Willen klären lassen, ob dieser der Vater ist. § 1598a BGB gewährt einen solchen Anspruch nicht; dies ist auch nicht verfassungsrechtlich geboten (siehe BVerfG FamRZ 2016, 877 ff.: „Das allgemeine Persönlichkeitsrecht verpflichtet den Gesetzgeber nicht dazu, neben dem Vaterschaftsfeststellungsverfahren nach § 1600d BGB auch ein Verfahren zur isolierten, sog. rechtsfolgenlosen Klärung der Abstammung von einem mutmaßlich leiblichen, aber nicht rechtlichen Vater bereit zu stellen“). Es liegt also im Ausgestaltungsspielraum des Gesetzgebers, ob ein solcher Anspruch eingeführt werden soll oder nicht. – Dazu liegt inzwischen ein ministerieller Diskussionsteilentwurf zur Reform der §§ 1598a ff. BGB vor (näher Schwomberg FamRZ 2019, 1303 ff.); die Tendenz geht dahin, dass jeder ein Recht darauf haben soll, seine genetische Abstammung „statusunabhängig“ gerichtlich klären zu lassen.
Umgangsrecht des nur biologischen („leiblichen“) Vaters (§ 1686a BGB)
Hat der nur biologische Vater ein Recht auf Umgang zu einem Kind, das im Rechtssinne einem anderen Vater zugeordnet ist? Dies wurde früher mit Rücksicht auf die anderweitige rechtliche Zuordnung und mit Rücksicht auf die sozial-familiäre Beziehung zum rechtlichen Vater abgelehnt (§ 1685 Abs. 2 BGB). Inzwischen ist indes geklärt, dass das Umgangsinteresse des nur biologischen Vaters den Schutz von Art. 6 Abs. 1 GG genießt (BVerfG FamRZ 2003, 816 ff.) und auch durch Art. 8 EMRK geschützt ist (EGMR FamRZ 2011, 1363 ff.). Mit § 1686a BGB besteht nun ein ausdrückliches Umgangsrecht des „leiblichen, nicht rechtlichen Vaters“.
Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung
Beispiel (nach BGH NJW 2022, 1088): K wurde im Jahr 1984 von der damals 16jährigen M geboren; im Verlauf des Jahres 1985 ist sie von einem Ehepaar adoptiert worden. Ende 2003 kam es zu einem Treffen zwischen K und M auf Vermittlung des Jugendamtes. K möchte, dass M ihr Auskunft über ihren leiblichen Vater gibt. M meint, sie kenne den Namen des möglichen Erzeugers nicht oder nicht mehr. K verklagt M auf Auskunft. Zu Recht?
Der BGH sagt ja, gestützt auf § 1618a BGB. Zwar ist M im Zeitpunkt des Auskunftsverlangens nicht mehr Mutter der K (wegen der Adoption: § 1755 BGB). Entscheidend ist jedoch, dass das Auskunftsschuldverhältnis schon vor der Adoption entstanden ist, und vor der Adoption bestand zwischen M und K ein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis (§ 1591 BGB).
Das Bestehen des Auskunftsanspruchs begründet der BGH mit dem Schutz der Persönlichkeit des Kindes durch Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG. Das Persönlichkeitsrecht hat „u.a. die Aufgabe, Grundbedingungen dafür zu sichern, dass die einzelne Person ihre Individualität selbstbestimmt entwickeln und wahren kann. Sein Schutz greift dann, wenn die selbstbestimmte Entwicklung und Wahrung der Persönlichkeit spezifisch gefährdet ist, was bei Vorenthaltung verfügbarer Informationen über die eigene leibliche Abstammung der Fall sein kann. Denn die Kenntnis der eigenen Abstammung kann für die Entwicklung der Persönlichkeit von erheblicher Bedeutung sein. Die Möglichkeit, sich als Individuum nicht nur sozial, sondern auch genealogisch in eine Beziehung zu anderen zu setzen, kann im Bewusstsein der einzelnen Person eine Schlüsselstellung für ihre Individualitätsfindung wie für ihr Selbstverständnis und ihre langfristigen familiären Beziehungen zu anderen einnehmen. Umgekehrt kann die Unmöglichkeit, die eigene Abstammung zu klären, die einzelne Person erheblich belasten und verunsichern (vgl. BVerfGE 141, 186).“
Hier war für den BGH in der Abwägung kein Grund erkennbar, der es der M unzumutbar gemacht hätte, die Auskunft zu erteilen. Insbesondere genügt die Mitteilung der M, sie kenne den Namen nicht, nicht als Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB). Der Anspruch ist auch nicht erloschen gemäß § 275 Abs. 1 BGB. Die M wendet zwar ein, sie erinnere sich nicht mehr. Das würde aber nur genügen, wenn M Angaben darüber gemacht hätte, welche zumutbaren Anstrengungen sie unternommen hat, um den Erzeuger zu benennen. – Der Auskunftsanspruch ist zwangsweise vollstreckbar; § 120 Abs. 3 FamFG wird nicht analog angewendet.
Abgrenzung (nach BGHZ 196, 207 ff.): M und F haben im Jahr 1961 geheiratet. Im Jahr 1966 wird J geboren. Im Scheidungstermin am 21.6.1968 räumt F ein, dass sie „ehewidrige Beziehungen“ zu einem anderen Mann unterhalten hat. Im Jahr 2010 lässt M gerichtlich feststellen, dass er nicht der Vater des J ist. Weil F nicht offenbart, wer als Vater in Betracht kommt, verlangt M von F Schadensersatz in Höhe des für J geleisteten Unterhalts (insgesamt 40.000 €). Zu Recht?
Nochmals zur Erläuterung: Was ist das Interesse des M? Er möchte von dem wahren Vater Ausgleich für die als Scheinvater an J geleisteten Unterhaltszahlungen. Hintergrund ist § 1607 Abs. 3 S. 2 BGB; danach geht der Unterhaltsanspruch des Kindes gegen den wahren Elternteil auf denjenigen über, der an seiner Statt Unterhalt geleistet hat. Dabei besteht in diesen Fällen ausnahmsweise auch ein Anspruch auf Unterhalt für die Vergangenheit (§ 1613 Abs. 2 Nr. 2 lit. b BGB), weil das Kind aus rechtlichen Gründen gehindert war, Unterhalt von dem „wahren“ biologischen Vater zu verlangen, solange noch die Vaterschaft eines anderen Mannes (hier des M) etabliert war.
Der Scheinvater, der Regress für geleisteten Unterhalt nehmen möchte, muss also nicht nur seine eigene Vaterschaft durch Anfechtung beseitigen; er muss darüber hinaus wissen, wer der biologische Vater ist. Dazu kann er auf die Auskunft der Mutter angewiesen sein. Hier wollte M, weil die Mutter sich weigerte, zunächst Schadensersatz haben. Besteht ein solcher Anspruch? Der BGH sagt nein: keine Schadensersatzpflicht der F gegenüber M. Die Ehe ist kein von § 823 BGB geschütztes Rechtsgut. Ehebruch und Täuschung seien „rein innereheliche Vorgänge“. § 826 BGB komme nur in Extremfällen in Betracht (wird näher ausgeführt). Aber: „Die Mutter ist nach Anfechtung der (ehelichen) Vaterschaft grundsätzlich verpflichtet, ihrem (geschiedenen) Ehemann Auskunft darüber zu erteilen, wer ihr während der Empfängniszeit beigewohnt hat.“ Daraus kann sich eine Ersatzpflicht gemäß §§ 280, 242 BGB ergeben (wird zurückverwiesen).
Dagegen BVerfGE 138, 377 ff.: Das allg. Persönlichkeitsrecht schützt auch das Recht, selbst darüber zu befinden, ob, in welcher Form und wem Einblick in die Intimsphäre und das eigene Geschlechtsleben gewährt wird. Die gerichtliche Verpflichtung der Mutter, zur Durchsetzung eines Regressanspruchs des Scheinvaters Auskunft über die Person des mutmaßlichen Vaters des Kindes zu erteilen, überschreitet die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, weil es hierfür an einer hinreichend deutlichen Grundlage im geschriebenen Recht fehlt. – Hierzu schon bei Abschnitt 1.
Annahme als Kind
Verwandtschaft kann nicht nur durch Abstammung i. S. von §§ 1591, 1592 BGB entstehen, sondern auch durch Annahme als Kind (Adoption). Der Adoptierte erhält den Status eines Kindes des bzw. der Annehmenden (§ 1754 Abs. 2 BGB).
Nehmen Ehegatten gemeinsam ein Kind an, erhält das Kind gemäß § 1754 Abs. 1 Alt. 1 BGB den Status eines gemeinsamen Kindes. Gleiches gilt im Fall der Stiefkindadoption, d.h. wenn ein Ehegatte das Kind des anderen Ehegatten annimmt (§ 1754 Abs. 1 Alt. 2 BGB).
Beispiel: Aus der Ehe von M und F geht das Kind K hervor. Als M verstirbt, heiratet F später den G. Wenn G den K adoptiert (Adoption des Stiefkindes, also eines Kindes nur des Ehegatten), erhält K den Status eines gemeinsamen Kindes von F und G. Das bedeutet, dass F und G auch gemeinsam sorgeberechtigt sind (§ 1754 Abs. 3 BGB). Lassen sich G und F später scheiden, hat G keine geringere Stellung gegenüber K als F.
Vertiefungshinweis: Die unterschiedliche Ausgestaltung der Sukzessivadoption in § 1742 BGB (Ehegatten: Ermöglichung der Sukzessivadoption) und in § 9 Abs. 7 LPartG (Lebenspartner: Ausschluss der Sukzessivadoption) verstieß gegen Art. 3 Abs. 1 GG (BVerfGE 133, 59 ff.).
Im Einzelnen wird zwischen der Adoption von Minderjährigen (§§ 1741 ff. BGB) und der Adoption von Volljährigen (§§ 1767 ff. BGB) unterschieden.
Adoption Minderjähriger (§§ 1741 ff. BGB)
Die Adoption Minderjähriger bewirkt, dass mit der Adoption zugleich das Verwandtschaftsverhältnis des Kindes zu seinen Verwandten erlischt (§ 1755 Abs. 1 S. 1 BGB, Grundsatz der Volladoption). Das Kind erhält die Stellung eines Kindes des bzw. der Annehmenden und wird damit auch mit den Verwandten des Annehmenden verwandt (§ 1754 BGB).
Beispiel: Aus der Ehe von M und F geht die T hervor. Als die Eltern bei einem Autounfall versterben, entschließt sich eine Cousine der F, verheiratet mit X, zur Adoption der T. a) Muss X der Adoption zustimmen? b) Für den Fall, dass die Adoption ausgesprochen wird: Wer sind die Großeltern der T?
a) Ja, § 1741 Abs. 2 S. 2 BGB, ein Ehepaar kann ein Kind nur gemeinschaftlich annehmen.
b) Nach dem Grundsatz der Volladoption sind Großeltern der T nach der Adoption nur noch die Eltern der C und die Eltern des X (§ 1755 Abs. 1 BGB). Ausnahme: Verwandtschaftsverhältnisse bleiben bestehen, wenn die Annehmenden mit dem Kind im zweiten oder dritten Grad verwandt oder verschwägert sind (§ 1756 Abs. 1 BGB).
Hier: Die Cousine der F fällt als Verwandte vierten Grades der T nicht in den Anwendungsbereich des § 1756 Abs. 1 BGB. Damit erlöschen ihre bisherigen Verwandtschaftsverhältnisse (§ 1755 Abs. 1 S. 1 BGB). Die neuen Großeltern der T sind die Eltern der Cousine der F und die Eltern des X.
Aus den Wirkungen erklären sich die strengen gesetzlichen Voraussetzungen einer Adoption. In formeller Hinsicht ist ein Antrag des Annehmenden an das Gericht erforderlich (§ 1752 BGB). In materieller Hinsicht ist die Annahme als Kind nur zulässig,
wenn sie dem Wohl des Kindes dient (§ 1741 Abs. 1 S. 1 BGB),
wenn Mindestalter (§ 1743 BGB) und Probezeit (§ 1744 BGB) eingehalten sind,
wenn nicht überwiegende Interessen der Kinder des Annehmenden entgegenstehen (§ 1745 BGB),
wenn das Kind in die Adoption eingewilligt hat (§ 1746 BGB) und
wenn die Eltern des Kindes in die Adoption eingewilligt haben (§ 1747 BGB).
Adoption Volljähriger (§§ 1767 ff. BGB)
Die Adoption Volljähriger ist unter erleichterten Voraussetzungen zulässig. Hier kommt es nicht auf das Wohl des Kindes an, sondern darauf, ob die Annahme „sittlich gerechtfertigt“ ist (§ 1767 Abs. 1 S. 1 BGB). Gemeint ist, dass die Annahme nicht missbräuchlich erfolgt, um den Status des Eltern-Kind-Verhältnisses etwa aus steuerlichen oder aufenthaltsrechtlichen Gründen zu „erschleichen“.
Beispiel (nach AG Hamburg-Blankenese, Beschluss vom 7.12.2018, n.v.): A. Darboven, 82 Jahre alt, will A. Jacobs, 54 Jahre alt, adoptieren. Zwar hat A. Darboven einen Sohn, A.E. Darboven, doch war es zwischen Vater und Sohn zu Verwerfungen gekommen. Im Jahr 2018 stellt A. Darboven einen Adoptionsantrag. Der Antrag wurde abgelehnt.
a) Was könnten Gründe für den Adoptionswunsch von A. Darboven gewesen sein? Wenn es nur um die Gestaltung der Nachfolge von Todes wegen ginge, würde es genügen, A. Jacobs zum Alleinerben einzusetzen. Nicht zu vermeiden wären dann, falls kein wirksamer Pflichtteilsverzicht vorliegt, Pflichtteilsansprüche von A.E. Darboven. Aber: Nach der Unternehmenssatzung von Darboven kann nur ein Familienmitglied an der Spitze des Unternehmens stehen und dieses leiten. Daher sollte A. Jacobs durch Adoption zum Familienmitglied werden.
b) Was könnten Gründe für das Gericht gewesen sein, den Adoptionsantrag zurückzuweisen? – Die Erwachsenenadoption ist nur zulässig, wenn sie „sittlich gerechtfertigt“ ist. Das ist insbesondere anzunehmen, wenn bereits ein Eltern-Kind-Verhältnis entstanden ist (§ 1767 Abs. 1 BGB). Dabei wird nach dem Vorliegen oder dem erwartbaren Entstehen einer familiären Nähebeziehung gefragt: „Für die Annahme einer Eltern-Kind-Beziehung sind Gemeinsamkeiten, familiäre Bindungen und innere Zuwendung erforderlich … insbesondere ein enger persönlicher Kontakt und die Bereitschaft zu dauerhaftem gegenseitigem Beistand, gegebenenfalls in Verbindung mit wirtschaftlicher Hilfe (…). Es muss sich um ein solches Maß an innerer Verbundenheit zwischen den Beteiligten handeln, dass sich die Beziehung klar von einer guten Bekanntschaft oder engen Freundschaft abhebt und in die Nähe einer echten, gelebten Beziehung zwischen einem Elternteil und dessen erwachsenem Kind rückt“ (OLG Braunschweig ZEV 2017, 343 f.). – Daran dürfte es bei der eher wirtschaftlichen, unternehmensbezogenen Beziehung von A. Darboven zu A. Jacobs in den Augen des Gerichts gefehlt haben.
Eine Erwachsenenadoption wird auch abgelehnt wegen eines zu geringen Altersunterschieds (OLG Köln FamRZ 1982, 844, 845 – Altersunterschied von weniger als zehn Jahren) oder bei früheren sexuellen Beziehungen (OLG München FamRZ 2006, 574). – Andere Rechtsordnungen wie z.B. die Niederlande, England und Irland, kennen eine Adoption Volljähriger gar nicht. Auch für das deutsche Recht stellt sich die Frage, ob es sich dabei nicht um einen Anachronismus handelt (kritisch etwa Frank FamRZ 2007, 1693 ff. Lüderitz FS Gernhuber, 1993, S. 713 ff.).
Die Adoption Volljähriger unterscheidet sich von der Adoption Minderjähriger vor allem darin, dass sie sich nicht auf die Verwandten des Annehmenden erstreckt (§ 1770 Abs. 1 S. 1 BGB – Teiladoption).
Rechtsfolgen der Kindschaft im Überblick
Zu den wichtigsten Rechtsfolgen des Eltern-Kind-Verhältnisses gehört die Verpflichtung der Eltern zum Unterhalt. Dies ergibt sich aus §§ 1601 ff. BGB (Unterhalt zwischen Verwandten: Eltern und Kinder sind miteinander in gerader Linie verwandt).
Weitere Rechtsfolgen der Elternschaft sind in §§ 1616 ff. BGB geregelt. Dazu gehört die Sorge für das minderjährige Kind (§§ 1626 ff. BGB). Diese Regelungen sind nicht abschließend. Beispielsweise hat Elternschaft auch wichtige erbrechtliche Wirkungen: Kinder gehören zu den gesetzlichen Erben erster Ordnung (§ 1924 BGB) und sind pflichtteilsberechtigt (§ 2303 Abs. 1 BGB). Weitere Rechtsfolgen sind Zeugnis-, Auskunfts- und Eidesverweigerungsrechte (§§ 383 Abs. 1 Nr. 3, 384 Nr. 1 ZPO, 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO, 55 Abs. 1 StPO, 61 StPO) sowie die Staatsangehörigkeit, § 4 StAG.
Unterhalt
Das BGB hat den Kindesunterhalt als Sonderfall des Verwandtenunterhalts ausgeprägt (§§ 1601 ff. BGB). Eine besondere Anspruchsgrundlage für den Kindesunterhalt gibt es also nicht.
Anspruchsgrundlage ist stets § 1601 BGB!
Anders als der Ehegattenunterhalt (§§ 1569 ff. BGB) kennt der Kindesunterhalt keine besonderen Voraussetzungen. Das Kind ist aufgrund seines Status’ als Kind unterhaltsberechtigt, wenn es seinen Unterhaltsbedarf (§ 1610 BGB) nicht selbst decken kann, also bedürftig ist (§ 1602 BGB), und der in Anspruch Genommene erstens ein Elternteil im Rechtssinne und zweitens leistungsfähig (§ 1603 BGB) ist.
Vertiefungshinweis: Gegen Personen, die nicht als rechtliche Elternteile etabliert sind, sondern nur-leiblicher Vater, soziale Mutter oder „Wunschmutter“ sind, bestehen keine Ansprüche auf Unterhalt gemäß §§ 1601 ff. BGB. Denkbar sind aber vertraglich begründete Unterhaltsansprüche. Dies hat der BGH in BGHZ 207, 135 ff. = Röthel JURA (JK) 2017, S. 700, § 1600 Abs. 5 BGB entschieden für den Fall, dass ein Mann in eine heterologe Insemination seiner nichtehelichen Lebensgefährtin eingewilligt hat. Die Einwilligung in die Vornahme der Insemination enthalte regelmäßig einen Vertrag zugunsten Dritter (des Kindes), aus dem sich für den Mann dem Kind gegenüber die Pflicht ergibt, für dessen Unterhalt „wie ein rechtlicher Vater“, also nach den §§ 1601 ff. BGB einzustehen. Der BGH hatte sich insbesondere damit auseinandergesetzt, ob die Einwilligung in die Insemination, aus der dann die Unterhaltspflicht folgt, einer Form unterliegt (vgl. § 761 BGB für ein „Leibrentenversprechen“). Im Ergebnis entschied der BGH zugunsten des Kindes und begründete kein Formerfordernis. Wer in eine Insemination einwilligt, muss sich also später an den Folgen „festhalten“ lassen.
Zum Verständnis: Hätte die Mutter den Einwilligenden nicht als Vater feststellen lassen können? Nein, denn der Einwilligende ist nicht der biologische Vater; biologischer Vater ist der Samenspender. Und auch der Samenspender kommt als Anspruchsgegner nicht in Betracht: Er wird zumeist versuchen durch Vereinbarung mit der Samenbank zu verhindern, dass die Samenbank den Namen des Spenders offenbart. Ob dies rechtspolitisch langfristig haltbar ist, wird derzeit bezweifelt im Hinblick auf das Interesse des Kindes und seinem Recht auf Kenntnis der Abstammung. – Für den Fall der heterologen Insemination von Verheirateten (!) sind diese Fragen gesetzlich geregelt: Bei Verheirateten gilt ohnehin der Ehemann der Mutter als rechtlicher Vater (§ 1592 Nr. 1 BGB), und er kann seine (nur-rechtliche, nicht biologische) Vaterschaft wegen § 1600 Abs. 5 BGB a.F. (jetzt: § 1600 Abs. 4 BGB) auch nicht anfechten. §§ 1592 Nr. 1, 1600 Abs. 4 BGB führen also dazu, dass die einvernehmlich durchgeführte heterologe Insemination zwingend und unanfechtbar zur Vaterschaft des Einwilligenden führt. Mit der Entscheidung BGHZ 207, 135 ff. zur heterologen Insemination von Lebensgefährten bewirkt der BGH für den Unterhalt faktisch dasselbe Ergebnis.
Unterhaltsmaß (§§ 1610, 1612, 1612a BGB)
Das Maß des Unterhalts richtet sich nach § 1610 BGB. Entscheidend ist die Lebensstellung des Bedürftigen. Der Unterhalt ist grundsätzlich durch Entrichtung einer Geldrente zu gewähren (§ 1612 Abs. 1 BGB). Die Oberlandesgerichte haben dazu Tabellen erstellt, die nach dem Alter des Kindes und dem Einkommen der Eltern unterscheiden (Schönfelder Ergänzungsband Nr. 47 ff.).
Für den Unterhaltsanspruch eines minderjährigen Kindes gegen einen Elternteil, mit dem es nicht in einem Haushalt lebt, gibt es die Möglichkeit, den Unterhalt aufgrund der individuellen Verhältnisse einmal festzusetzen und in einem Prozentsatz von dem jeweiligen Mindestunterhalt auszudrücken; der Mindestunterhalt hängt dabei vom Alter des Kindes und dem Kinderfreibetrag nach § 32 Abs. 6 S. 1 EStG ab (§ 1612a Abs. 1 S. 2 BGB). Der Vorteil dabei ist, dass diese Summe automatisch an die wirtschaftliche Entwicklung angepasst wird. Aufgrund des im Unterhaltstitel festgelegten Prozentsatzes kann der Unterhalt auf Antrag in einem vereinfachten Verfahren (§§ 249 ff. FamFG) angepasst werden, ohne dass es einer Abänderung (§ 238 FamFG) bedarf.
Bedürftigkeit (§ 1602 BGB)
Unterhaltsberechtigt ist nur, wer außerstande ist, sich selbst zu unterhalten. Dabei werden minderjährige gegenüber volljährigen Kindern privilegiert: Sie brauchen den Stamm ihres Vermögens nicht anzugreifen (§ 1602 Abs. 2 BGB).
Im Übrigen ist § 1577 BGB entsprechend heranzuziehen, d.h. Einkünfte, die der Minderjährige durch Erwerbseinkommen oder aus seinem Vermögen erzielt (Zinsen), sind anzurechnen und mindern den Bedarf. Einkommen, das überobligationsmäßig erzielt wird, wird nur angerechnet, soweit dies der Billigkeit entspricht (entsprechend § 1577 Abs. 2 BGB, etwa zu 1/3).
Unterlässt das Kind die Erzielung von Einkünften unter Verletzung seiner Erwerbsobliegenheit, sind diese Einkünfte als fiktive Einkünfte anzurechnen.
Die entscheidende Frage ist dann, wann eine Erwerbsobliegenheit besteht. In der Regel trifft das minderjährige Kind keine Erwerbsobliegenheit – es hat im Gegenteil Anspruch auf Unterhalt für die Zeit der Ausbildung. Dabei gilt: Das Kind hat grundsätzlich Anspruch auf Ausbildung zu „einem“ Beruf; Weiterbildungen und gestufte Ausbildungen sind nur unterhaltsrechtlich geschuldet, wenn ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht und die Weiterbildung auch mit Blick auf die finanziellen Verhältnisse der Eltern angemessen ist.
Eine Erwerbsobliegenheit des minderjährigen Kindes wird in der Rspr. bejaht, wenn ein Kind weder zur Schule geht noch eine Ausbildung absolviert. Dann besteht eine Pflicht zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Umfang von 10 Stunden pro Woche im Rahmen der Vorschriften des Jugendarbeitsschutzgesetzes. Kommt das Kind dieser Erwerbsobliegenheit nicht nach, muss es sich fiktive Einkünfte in erzielbarer Höhe anrechnen lassen (OLG Rostock, FamRZ 2007, 1267).
Leistungsfähigkeit des in Anspruch Genommenen (§ 1603 BGB)
Der in Anspruch Genommene ist nicht verpflichtet, wenn er nicht leistungsfähig ist, d.h. wenn er sonst seinen eigenen angemessenen Unterhalt gefährden würde (§ 1603 Abs. 1 BGB, „angemessener Selbstbehalt“). Gegenüber minderjährigen unverheirateten Kindern sind die Eltern allerdings verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zum Unterhalt zu verwenden. Ihr Selbstbehalt ist daher niedriger anzusehen (= notwendiger Selbstbehalt). Für diese Selbstbehalte finden sich ebenfalls in den Unterhaltstabellen der OLGe Richtwerte.
Elterliche Sorge
Begriff
Die elterliche Sorge stellt das Recht und die Pflicht der Eltern (= Mutter und Vater i.S. von §§ 1591, 1592 BGB) dar, für das minderjährige Kind zu sorgen (§ 1626 Abs. 1 S. 1 BGB). Sorge ist weit zu verstehen: Sie umfasst alle Angelegenheiten des Kindes. Das BGB unterscheidet die Sorge für die Person des Kindes (Personensorge) und die Sorge für das Vermögen des Kindes (Vermögenssorge), § 1626 Abs. 1 S. 2 BGB.
Die Eltern haben die Sorge zum Wohl des Kindes auszuüben (§§ 1626 Abs. 2, 1627 BGB). Das Kindeswohl ist der zentrale Begriff des Sorgerechts. Es zieht dem Erziehungsrecht der Eltern immanente Grenzen. Dabei kommt den Eltern eine Einschätzungsprärogative zu (Art. 6 Abs. 2 GG).
In den letzten Jahren sind zahlreiche „Programmnormen“ in das BGB aufgenommen worden mit dem Ziel, das Verhältnis von Elternrecht und Kindeswohl vorzuprägen: Bei der Pflege und Erziehung berücksichtigen die Eltern die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbständigem verantwortungsbewussten Handeln (§ 1626 Abs. 2 S. 1 BGB); in Angelegenheiten der Ausbildung und des Berufs nehmen die Eltern insbesondere auf Eignung und Neigung des Kindes Rücksicht (§ 1631a S. 1 BGB).
Der Staat hat lediglich ein „Wächteramt“ (Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG): Bei Gefährdung des Kindeswohls hat das Familiengericht die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen (§§ 1666 ff. BGB).
Gefährdung des Kindeswohls liegt insbesondere bei Anwendung körperlicher Gewalt vor; siehe zu den Grenzen der Personensorge § 1631 Abs. 2 BGB. Gefährdung des Vermögens des Kindes liegt in den Fällen von § 1666 Abs. 2 BGB vor.
Erwerb der elterlichen Sorge
Erwerb kraft Gesetzes
Sind die Eltern (= Mutter i. S. von § 1591 BGB, Vater i. S. von § 1592 BGB) bei der Geburt miteinander verheiratet, steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu (Gegenschluss aus § 1626a BGB; Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge). Stirbt ein Elternteil oder ist tatsächlich verhindert, die elterliche Sorge auszuüben (z.B. Gefängnisaufenthalt), ist der andere Elternteil allein sorgeberechtigt (§§ 1678 Abs. 1, 1680 Abs. 1 BGB).
Eheliche und nichteheliche Geburt spielen also immer noch eine Rolle im Kindschaftsrecht, nämlich beim Zugang zur elterlichen Sorge. Der mit der Mutter des Kindes nicht verheiratete Vater ist nicht automatisch sorgeberechtigt!
Heiraten die Eltern (!) nach der Geburt, sind sie automatisch gemeinsam sorgeberechtigt (§ 1626a Abs. 1 Nr. 2 BGB).
Abgrenzung: M und F zeugen L. L wird am 1.1. geboren. Am 3.7. desselben Jahres wollen M und F heiraten. Wer ist sorgeberechtigt? – Durch die bloße Zeugung ist M deswegen noch nicht ihr „rechtlicher“ Vater, solange seine Vaterschaft nicht durch Anerkennung oder gerichtliche Feststellung (§ 1592 Nr. 2 und Nr. 3 BGB) etabliert ist. Das heißt: Zunächst ist nur F sorgeberechtigt.
Ändert sich etwas durch die Eheschließung von M und F? Nein. Solange M nicht Vater i. S. von § 1592 BGB ist, berührt die Eheschließung mit F nicht das Sorgerecht des M. § 1626a Abs. 1 Nr. 2 BGB stellt nur klar, dass dann, wenn die Eltern (= Mutter und Vater im Rechtssinne) vorher unverheiratet zusammenlebten und während dieser Zeit der Mutter die Alleinsorge zustand (§ 1626a Abs. 3 BGB), nun mit der Eheschließung die Eltern (also Mutter und Vater i. S. von §§ 1591, 1592 BGB) gemeinsam sorgeberechtigt sind. Im Gegenschluss aus § 1626a Abs. 1 Nr. 2 BGB folgt, dass verheiratete Eltern grundsätzlich gemeinsam sorgeberechtigt sind (s.o.).
Grundsätzlich bleibt die gemeinsame Sorge bestehen, wenn die Eltern getrennt leben oder – sollten sie verheiratet gewesen sein – sich scheiden lassen. Allerdings kann die Übertragung der Alleinsorge beim Familiengericht beantragt werden (§ 1671 BGB).
Vertiefungshinweis: Wie sieht gemeinsame Sorge aus, wenn die Eltern nicht zusammen leben? Das deutsche Recht geht bislang davon aus, dass sich das Kind dann bei einem Elternteil gewöhnlich aufhält und dort betreut wird (siehe §§ 1687 Abs. 1 S. 2, 1629 Abs. 2 S. 2, 1606 Abs. 3 S. 2 BGB). Diese Organisation der Betreuung bei gemeinsamer Sorge wird auch „Residenzmodell“ genannt, weil das Kind bei einem Elternteil seine „Residenz“ hat. Andere Formen, die Betreuung zu organisieren, sind das Wechselmodell und das Nestmodell. Solche abweichenden Betreuungsmodelle sind möglich und können bei Uneinigkeit der Eltern auch gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden, wenn dies dem Kindeswohl dient (BGHZ 214, 31 ff.).
Gemeinsame Sorge kraft Sorgeerklärungen (§§ 1626b−1626e BGB)
Sind die Eltern bei der Geburt nicht miteinander verheiratet, bestand nach älterem Recht nur eine Alleinsorge der Mutter (§ 1626a Abs. 2 BGB a.F.), soweit nicht durch beiderseitige Sorgeerklärungen die Sorge von beiden Eltern gemeinsam übernommen wurde (§§ 1626a Abs. 1 Nr. 1, 1626b−1626e BGB). Dies setzte nach früherem Recht allerdings stets die Zustimmung der Mutter voraus. Diese Regelung verstieß laut BVerfG gegen das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG (BVerfGE 127, 23 ff.; zuvor BVerfGE 107, 150 ff.):
Beispiel (nach BVerfGE 127, 23 ff.): V ist Vater des im Jahr 1998 geborenen S. Die Eltern trennen sich noch während der Schwangerschaft der Mutter. S lebt seither bei seiner Mutter M. V hat im Jahr 1998 mit Zustimmung der M die Vaterschaft anerkannt. Im Jahr 2001 will V, dass M auch einer gemeinsamen Sorgeerklärung zustimmt. M weigert sich indes; sie können sich lediglich auf ein Umgangsrecht einigen. Als V Anfang 2008 erfährt, dass M beabsichtigt, in den Sommerferien 2008 mit S innerhalb Deutschlands umzuziehen, beantragt er beim FamG u.a. ihm das alleinige Sorgerecht für seinen Sohn zu übertragen oder zur Begründung einer gemeinsamen Sorge die Zustimmung der Mutter zu seiner Sorgeerklärung zu ersetzen. M bleibt mit seinen Anträgen erfolglos.
Das daraufhin angerufene BVerfG entschied: Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber das elterliche Sorgerecht für ein nichteheliches Kind zunächst allein seiner Mutter übertragen hat (dazu noch BVerfGE 107, 150 ff.). Ebenfalls steht es mit der Verfassung in Einklang, dass dem Vater eines nichtehelichen Kindes nicht zugleich mit der wirksamen Anerkennung seiner Vaterschaft gemeinsam mit der Mutter das Sorgerecht eingeräumt ist. Der Gesetzgeber greift jedoch dadurch unverhältnismäßig in das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes ein, dass er den Vater generell von der Sorgetragung für sein Kind ausschließt, wenn die Mutter des Kindes ihre Zustimmung zur gemeinsamen Sorge mit dem Vater oder zu dessen Alleinsorge für das Kind verweigert, ohne dass ihm die Möglichkeit eingeräumt ist, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob er aus Gründen des Kindeswohls an der elterlichen Sorge zu beteiligen oder ihm, auch in Abwägung seines Elternrechts mit dem Elternrecht der Mutter, die alleinige Sorge für das Kind zu übertragen ist. Die dem geltenden Recht zugrundeliegende Annahme des Gesetzgebers, dass die Zustimmungsverweigerung von Müttern in aller Regel auf einem sich nachteilig auf das Kind auswirkenden elterlichen Konflikt basiert und von Gründen getragen ist, die nicht Eigeninteressen der Mutter verfolgen, sondern der Wahrung des Kindeswohls dienen, hat sich nicht bestätigt.
Rechtsfolge? Nichtigkeit von § 1626a BGB a.F. oder bloße Nichtanwendung genügen dem Elternrecht genauso wenig, sondern würden zu Perpetuierung der Grundrechtsbeeinträchtigung von Vätern nichtehelicher Kinder führen. Das BVerfG ordnete daher bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung vorläufig an, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.
Gesetzesänderung: § 1626a BGB wurde im Jahr 2013 neu gefasst. Seither liegt die elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern wie bisher grundsätzlich allein bei der Mutter, wenn keine gemeinsame Sorgeerklärung vorliegt (§ 1626a Abs. 1 und Abs. 3 BGB). Eingeführt wurde aber die Übertragung der gemeinsamen Sorge durch vereinfachtes familiengerichtliches Verfahren auf Antrag (§ 1626a Abs. 2 BGB). Die Alternative wäre gewesen, beiden Eltern „ex lege“ die gemeinsame Sorge zuzusprechen und dann auf Antrag eines Elternteils die Sorge zu entziehen, wenn dies aus Gründen des Kindeswohls geboten ist. Dahinter stehen jeweils unterschiedliche Vorstellungen davon, ob die Allein- oder die gemeinsame elterliche Sorge im Regelfall dem Kindeswohl entspricht; dazu etwa Heiderhoff, JZ 2013, 82 ff.; langfristig für eine stärkere Begünstigung gemeinsamer Sorge Röthel, Das Recht der Elternverantwortung, JZ 2018, 803 ff.
Sorgeerklärungen sind höchstpersönliche, formbedürftige und bedingungsfeindliche Erklärungen (§§ 1626b Abs. 1, 1626c Abs. 1, 1626d Abs. 1 BGB). Weitergehende Unwirksamkeitsgründe bestehen nicht. Es gilt dasselbe wie für die Erklärung über die Anerkennung der Vaterschaft (§ 1598 Abs. 1 BGB): Sorgeerklärungen zählen genauso wie die Erklärung über die Anerkennung der Vaterschaft zu den sog. familienrechtlichen Rechtsgeschäften, die nicht nach den allgemeinen Regeln anfechtbar oder widerruflich sind, dazu im Einzelnen Röthel JURA 2017, 1042 ff. und 1380 ff.
Beispiel: M und F leben nichtehelich zusammen. F erwartet ein Kind. Noch vor der Geburt geben M und F Sorgeerklärungen ab (§ 1626b Abs. 2 BGB). Als sich M und F trennen, möchte M auch seine Sorgeerklärung widerrufen. Geht das?
Nein. Wirksam abgegebene Sorgeerklärungen sind weder widerruflich, noch können sie angefochten werden (§ 1626e BGB). Korrigiert werden kann die Zuweisung der gemeinschaftlichen Sorge nur unter den Voraussetzungen des § 1671 BGB, d.h. z.B. wenn die Eltern getrennt leben.
Erwerb durch gerichtliche Entscheidung
Im Übrigen kann die elterliche Sorge – in Korrektur des § 1626a BGB – durch Entscheidung des Familiengerichts zugewiesen werden: wenn die Eltern getrennt leben (§§ 1671, 1672 BGB), ein Elternteil verstirbt, für tot erklärt wird oder verhindert ist (§§ 1678 Abs. 1, 1680, 1681 BGB).
Deliktischer Schutz der elterlichen Sorge
Die elterliche Sorge wird als sonstiges Recht i. S. von § 823 Abs. 1 BGB angesehen.
Beispiel: M und F haben D gezeugt; D lebt seit ihrer Geburt bei F. M fängt D am Schultor ab und nimmt sie mit zu sich nach Hause. Weil F schon einen gewissen Verdacht hat, beauftragt sie ein Detektivbüro damit, herauszufinden, wo M, den sie aus den Augen verloren hat, derzeit lebt und zu überprüfen, ob sich dort auch die D befindet. Gegen Zahlung von 500 € erhält sie die gewünschten Informationen. Sie verlangt nun von M Herausgabe der D und Zahlung von 500 €.
Anspruch auf Herausgabe der D (+) gemäß § 1632 Abs. 1 BGB. Danach kann der Personensorgeberechtigte das Kind von jedem herausverlangen, der es ihm widerrechtlich vorenthält, auch vom anderen Elternteil. Hier ist F alleinsorgeberechtigt (§ 1626a Abs. 2 BGB). – Anspruch auf Zahlung der Detektivkosten? Bejaht von BGHZ 111, 168, 172 ff. gestützt auf § 823 Abs. 1 BGB (Umgangsrecht als absolutes Recht i. S. von § 823 Abs. 1 BGB).
Personensorge und Vermögenssorge
Die Personensorge umfasst alle Betreuungsaufgaben, die nicht bloße Vermögensverwaltung sind, wie etwa die Pflege, Erziehung und Beaufsichtigung des Kindes und das Recht, seinen Aufenthalt (§ 1631 Abs. 1 BGB) sowie seinen Umgang zu bestimmen (§ 1632 Abs. 2 BGB).
Seine ungeschriebene Grenze findet die Entscheidungsbefugnis der Eltern im Recht des Kindes auf Eigenzuständigkeit. Abgesehen von einzelnen spezialgesetzlichen Regelungen darüber, ab wann und in welchen Fragen nur das Kind und nicht die Eltern entscheidungsbefugt sind,
Beispiele: Religionsmündigkeit (§ 5 RelKErzG), Testierfähigkeit (§ 2229 Abs. 2 BGB), Ehemündigkeit (§ 1303 Abs. 2 BGB)
bestimmt sich die Eigenzuständigkeit danach, wie die Rechtsprechung in Konfliktfällen § 1626 BGB interpretiert. Dabei geht es etwa um die Frage, unter welchen Voraussetzungen (Alter?, Urteilsfähigkeit?, Art der Entscheidung?) das Kind selbst entscheiden kann, welche medizinische Behandlung es wünscht, mit welchen Personen es Umgang haben möchte, ob es eine Schwangerschaft abbrechen möchte etc.
Dazu eingehend Röthel, Das Recht des Kindes auf Eigenzuständigkeit, in: Röthel/Heiderhoff (Hrsg.), Mehr Kinderrechte? Nutzen und Nachteil, 2018, S. 89 ff.
Zweifelsfrage: Umfasst die Befugnis der Eltern zur Personensorge auch die Entscheidung darüber, ihren noch nicht einwilligungsfähigen Jungen aus nicht-medizinischen Gründen zu beschneiden? Das LG Köln JZ 2012, 805 ff. war davon ausgegangen, dass die Eltern diese Entscheidung nicht wirksam treffen könnten und der daraufhin das Kind behandelnde Arzt strafbar sei; der Gesetzgeber hat anders entschieden, siehe seither § 1631d BGB, dazu näher Röthel, Autonomie im Familienrecht, JZ 2017, 116 ff.
Die Vermögenssorge ist auf die Erhaltung und Mehrung des Kindesvermögens und seine Verwendung im Kindesinteresse gerichtet. Aufgrund der familiären Solidarität kann jedoch die übrige Familie eingeschränkt an den Einkünften des Kindesvermögens partizipieren (§ 1649 Abs. 2 BGB). Für die Verwaltung des Kindesvermögens gelten §§ 1640 ff. BGB. Besonders hervorzuheben ist die dingliche Surrogation nach § 1646 BGB.
Beispiel: M und F haben eine Tochter T, die von ihren Großeltern ein Sparbuch mit 1.000 € erworben hat. Von diesem Geld kaufen M und F für T ein Bücherregal bei Ikea. Wer ist Eigentümer des Regals? – Kraft dinglicher Surrogation, d.h. ohne Durchgangserwerb über M und/oder F, wird T unmittelbar mit dem Erwerbsgeschäft von M und F Eigentümerin des Bücherregals; näher Schwab FamR Rn. 859 f.
Kennen Sie andere Fälle dinglicher Surrogation? Siehe § 2041 BGB (Erbengemeinschaft), § 2019 BGB (Erbschaftsbesitzer) sowie § 1247 S. 2 BGB (Pfandrecht).
Insbesondere: Gesetzliche Vertretungsmacht der sorgeberechtigten Eltern
Zur Vertiefung: Röthel, Die gesetzliche Vertretung des minderjährigen Kindes, JURA 2023, Heft 9
Grundsätze der §§ 1626, 1629 BGB
Die Befugnis zur Personen- und Vermögenssorge umfasst auch die Vertretung des Kindes (§§ 1626 Abs. 1 S. 1, 1629 BGB). Sind beide Eltern sorgeberechtigt, vertreten sie das Kind grundsätzlich gemeinschaftlich (§ 1629 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB). Es müssen also beide Eltern „einverstanden“ sein.
Bei Geschäften des täglichen Lebens geht die Rspr. davon aus, dass ein Elternteil den anderen stillschweigend ermächtigt hat, allein zu handeln. Diese Ermächtigung stellt keine Bevollmächtigung i. S. von § 164 BGB dar, so dass der handelnde Elternteil nicht im Namen des anderen auftreten muss (vgl. § 124 Abs. 2 S. 2 HGB).
Können sich die Eltern in einzelnen Angelegenheiten, die für das Kind von erheblicher Bedeutung sind, nicht einigen, kann das Familiengericht nach § 1628 BGB einem Elternteil die Entscheidung (und damit nach § 1629 Abs. 1 S. 3 BGB die Vertretungsmacht) allein übertragen.
Im Übrigen besteht Alleinvertretungsbefugnis bei Gefahr in Verzug (§ 1629 Abs. 1 S. 4 BGB). Ist eine Willenserklärung dem Kind gegenüber abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem Elternteil (§ 1629 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB).
Beachte: Handelt ein Elternteil ohne das Einverständnis des anderen Elternteils, gelten §§ 177 ff. BGB!
Zur Vertiefung Petersen, Der Minderjährige im Familien- und Erbrecht, JURA 2006, 280 ff.
Zum Schutz des Kindes ist die Vertretungsmacht beschränkt und wird bei besonders schwerwiegenden Geschäften gerichtlich kontrolliert:
Ausschluss der Vertretung
Praktisch bedeutsam ist der Ausschluss des Vertretungsrechts der Eltern bei Insichgeschäften gemäß §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1824 Abs. 2, 181 BGB. Der Ausschluss umfasst jeweils beide Eltern (§ 1629 Abs. 2 BGB: „Der Vater und die Mutter können … nicht vertreten“), da nur so eine Gefährdung der Kindesinteressen verhindert wird.
Aber [Wiederholung – Allgemeiner Teil]: § 181 BGB wird dahingehend teleologisch reduziert, dass ein Insichgeschäft nicht ausgeschlossen ist, wenn das Geschäft dem Vertretenen rechtlich lediglich Vorteile gewährt (BGHZ 59, 236, 240). Bedeutung hat dies bei Grundstücksübertragungen der Eltern an ihr Kind (BGHZ 161, 170 ff.; dazu Röthel/Krackhardt JURA 2006, 161 ff.; Röthel, Fallrepetitorium Familien- und Erbrecht, Fall 4).).
Beispiel (nach BGHZ 78, 28 ff.): Vater V überträgt seinem 17jährigen Sohn S schenkweise den hälftigen Miteigentumsanteil an einer Eigentumswohnung. Kann V durch Insichgeschäft wirksam die Auflassung erklären?
Die Vertretungsbefugnis des V folgt grundsätzlich aus §§ 1626 Abs. 1, 1629 Abs. 1 BGB. Allerdings ist V gemäß §§ 1629 Abs. 2, 1824 Abs. 2, 181 BGB von der Vertretung ausgeschlossen, wenn es sich um ein Insichgeschäft handelt. Dann müsste ein Ergänzungspfleger bestellt werden (§ 1809 BGB). § 181 BGB wird allerdings teleologisch reduziert auf rechtlich nachteilige Geschäfte, während Geschäfte, die für den Vertretenen rechtlich lediglich vorteilhaft sind, auch durch Insichgeschäft geschlossen werden können. Dinglicher Erwerb des Miteigentumsanteils an einer Eigentumswohnung rechtlich lediglich vorteilhaft? Nein wegen der aus dem WEG-Verhältnis resultierenden Pflichten, etwa der Beitrag für Instandhaltungsrücklage. Hiernach hätte die dingliche Willenserklärung wegen des Verbots des Insichkontrahierens (§§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1824 Abs. 2, 181 BGB) der Erklärung eines Ergänzungspflegers (§ 1809 BGB) bedurft.
Aber: Die Besonderheit des Falles lag darin, dass das schuldrechtliche Geschäft rechtlich vorteilhaft war (aus dem Verpflichtungsgeschäft resultierten keine Pflichten des S, sondern erst aus der Eigentümerstellung). Das dingliche Geschäft diente also der Erfüllung einer (mangels rechtlichen Nachteils) wirksam durch Insichgeschäft begründeten Verbindlichkeit, so dass gemäß § 181 HS. 2 BGB ausnahmsweise auch für das nachteilige dingliche Geschäft ein zulässiges Insichgeschäft vorgelegen hätte.
Um in diesen Fällen eine Aushöhlung des Minderjährigenschutzes zu verhindern, plädierte der BGH in BGHZ 78, 28 ff. für eine Gesamtbetrachtung von schuldrechtlichem und dinglichem Geschäft mit dem Ergebnis, dass 1) bereits das schuldrechtliche Geschäft als nachteilig und daher unwirksam und infolgedessen 2) mangels wirksamer schuldrechtlicher Verpflichtung § 181 HS. 2 BGB nicht anwendbar war (BGHZ 78, 28, 34). In der Literatur wurde dieser Lösungsweg überwiegend kritisiert: Anstelle einer Durchbrechung des Trennungsprinzips ist eine teleologische Reduktion des § 181 Hs. 2 BGB in Fällen, in denen – vom Gesetzgeber nicht vorhergesehen – nur das Verfügungsgeschäft rechtlich nachteilig ist – vorzugswürdig (siehe Röthel/Krackhardt JURA 2006, 161, 163 ff.; inzwischen wird noch weitergehend für eine völlige Abschaffung des § 181 Hs. 2 BGB plädiert; so Lobinger AcP 213 [2013], 366 ff.).
Vertiefung: Ausschluss der Vertretungsmacht (auch) gemäß § 1824 Abs. 1 Nr. 1 BGB? Nein; § 1824 Abs. 1 Nr. 1 BGB betrifft Geschäfte, die der Vertretungsberechtigte für das Kind mit einer dritten Person abschließt, etwa wenn der Ehegatte des gesetzlichen Vertreters dem Kind etwas schenken würde.
Nehmen die gesetzlichen Vertreter unter Verstoß gegen § 1824 BGB ein Rechtsgeschäft vor, handeln sie als Vertreter ohne Vertretungsmacht (§§ 177 ff. BGB). Der Vertrag ist also schwebend unwirksam; er kann aber durch Genehmigung des Ergänzungspflegers (§ 1809 Abs. 1 S. 1 BGB); dazu noch unten B.III.) oder des volljährig gewordenen Kindes wirksam werden.
Abgrenzung: Verstoßen die Eltern gegen das Schenkungsverbot (§ 1641 BGB), sind die §§ 177 ff. BGB nicht anwendbar. Es gilt vielmehr § 134 BGB. Es ist daher zu unterscheiden zwischen Geschäften, bei denen (nur) die Eltern das Kind nicht vertreten können (Ausschluss der Eltern von der Vertretung bei Insichgeschäften) und solchen Geschäften, die niemals durch Vertreter zulässig sein sollen (Vertretungsverbot für Schenkungen mit Ausnahme von Pflicht- und Anstandsschenkungen, § 1641 S. 2 BGB).
Zur Vertiefung: § 1824 BGB betrifft Fälle von abstrakt vermuteten Interessenkollisionen, wie sie insbesondere bei Rechtsgeschäften mit Verwandten der Eltern entstehen können. Daher wird für § 1824 Abs. 1 Nr. 1 BGB ebenfalls eine teleologische Reduktion bei rechtlich lediglich vorteilhaften Geschäften vertreten, etwa bei einer Grundstücksübertragung der Großmutter an ihren minderjährigen Enkel, der durch seine Eltern vertreten wird.
Genehmigungspflichtige Geschäfte (§ 1643 BGB)
Darüber hinaus benennt das BGB eine Reihe von Rechtsgeschäften, bei denen die Eltern zwar nicht von der Vertretung ausgeschlossen sind, für deren Wirksamkeit aber neben dem Einverständnis der Eltern die Zustimmung des Familiengerichts erforderlich ist (§ 1643 BGB).
Hinweis: Das Zustimmungserfordernis erstreckt sich auf alle Fälle, in denen Eltern für ihr Kind handeln. Dies betrifft sowohl Fälle, in denen Eltern das Kind vertreten (= Willenserklärungen für das Kind abgeben) als auch Fälle, in denen die Eltern ihre nach § 108 BGB erforderliche Zustimmung zu einer eigenen Willenserklärung des Kindes abgeben.
Genehmigungspflichtig sind „alle Formen rechtsgeschäftlichen Handelns für das Kind“ (Gernhuber/Coester-Waltjen § 64 Rn. 31).
Fehlt eine erforderliche familiengerichtliche Zustimmung, ist das betroffene Rechtsgeschäft schwebend unwirksam und wird bei Verweigerung der Genehmigung endgültig unwirksam (§ 1644 Abs. 3 S. 1 i.V.m. §§ 1855–1858 BGB außer § 1856 Abs. 3 BGB).
Wichtig ist der Genehmigungsvorbehalt für Grundstücksgeschäfte (§ 1850 Nr. 1 BGB). Hierbei ist zu beachten, dass § 1850 Nrn. 1 bis 4 BGB nur das bereits bestehende Grundvermögen schützt. Verfügung i. S. des § 1850 Nr. 1 BGB ist nicht der Erwerb eines Grundstücks; auch Belastungen, die im Zusammenhang mit dem Erwerb erfolgen, sind nicht genehmigungspflichtig (§ 1643 Abs. 2 BGB).
Ausnahme: Gemäß § 1850 Nr. 4 BGB ist auch der unentgeltliche Erwerb von Wohnungseigentum genehmigungspflichtig.
Nimmt das Kind ein gemäß § 1643 Abs. 1 oder Abs. 4 S. 1 BGB genehmigungspflichtiges Geschäft selbst vor, bedarf die Willenserklärung zu ihrer Wirksamkeit sowohl der Zustimmung der Eltern gemäß §§ 107, 108 BGB als auch der Zustimmung des Familiengerichts gemäß § 1856 Abs. 1 BGB.
Vertiefungshinweis: Besteht das genehmigungspflichtige Rechtsgeschäft in einem Vertrag, wird der Vertrag erst wirksam, wenn die Eltern dem Vertragspartner die Genehmigung des Familiengerichts mitteilen (§§ 1644 Abs. 1, 1856 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Mitteilung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung und Ausdruck des Willens der Eltern, von der Genehmigung des Familiengerichts Gebrauch zu machen. Die Eltern sind völlig frei darin, ob sie die Mitteilung abgeben oder nicht. Ein Anspruch des Vertragspartners auf Mitteilung besteht nicht. – Der Vertragspartner hat nur die Möglichkeit, den gesetzlichen Vertreter gemäß § 1856 Abs. 2 BGB zur Mitteilung aufzufordern. Auch diese Aufforderung ist eine Willenserklärung.
Beachte: Der Abschluss einseitiger Rechtsgeschäfte (z.B. Anfechtung, Aufrechnung, Erteilung einer Vollmacht) ohne Genehmigung des Familiengerichts war früher stets unheilbar unwirksam (§ 1831 S. 1 BGB; genauso § 111 S. 1 BGB). Seit dem 1.1.2023 gilt Folgendes: Einseitige Rechtsgeschäfte sind grundsätzlich unheilbar unwirksam (§ 1858 Abs. 1 BGB); handelt es sich um einseitige Rechtsgeschäfte, die gegenüber einem Gericht oder einer Behörde zu erklären sind, sind sie jedoch nur schwebend unwirksam, bis das Familiengericht die Genehmigung erteilt (§ 1858 Abs. 3 BGB).
Die von den Eltern zu erteilende Genehmigung zu einem vom Minderjährigen geschlossenen Vertrag (!) gemäß § 108 BGB ist hingegen regelmäßig kein einseitiges Rechtsgeschäft i. S. des § 1858 BGB. Für die Abgrenzung von § 1856 und § 1858 BGB kommt es nur auf die Rechtsnatur des vom Minderjährigen vorgenommenen Rechtsgeschäfts an.
Klausurklassiker: Mit der Vollendung des 18. Lebensjahres kommt es auf die Genehmigung des vormals Minderjährigen selbst an; seine Genehmigung ersetzt sowohl die Zustimmung der Eltern (§ 108 Abs. 3 BGB) als auch die Zustimmung des Familiengerichts (§ 1644 Abs. 3 S. 2 BGB)! Der vormals Minderjährige ist in seiner Entscheidung über die Erteilung der Genehmigung völlig frei; es besteht kein Anspruch des Vertragspartners auf Erteilung der Genehmigung.
Begrenzung der Minderjährigenhaftung (§ 1629a BGB)
Elterliche Sorgfalt bei der Ausübung der Sorge und gerichtliche Genehmigungsvorbehalte können in Einzelfällen nicht verhindern, dass ein Kind bei Eintritt der Volljährigkeit vor einem Schuldenberg steht. Das BVerfG (BVerfGE 72, 155 ff.) hatte dem Gesetzgeber aufgetragen, hier Abhilfe zu schaffen. Der Volljährige soll nicht für Schulden unbegrenzt haften müssen, für deren Entstehung er aufgrund der Regeln des Minderjährigenschutzes gar nicht selbst verantwortlich ist. Dies ist durch § 1629a BGB geschehen.
Während §§ 1643, 1824 BGB „ex ante“ wirken und bei generell gefährlichen und riskanten Geschäften die Vertretungsmacht beschränken oder ganz ausschließen, wirkt § 1629a BGB „ex post“: Das Geschäft bleibt wirksam, aber das Kind erhält mit Eintritt der Volljährigkeit eine Einrede.
Beispiel (vereinfacht nach BGHZ 92, 259 ff.; BVerfGE 72, 155 ff.): Mit dem Tod des M erben seine Witwe F und die beiden minderjährigen Töchter T1 und T2 im Jahr 1974 einen Landmaschinenhandel (L). F entschließt sich zur Fortführung des Handels in Miterbengemeinschaft. Leider gehen die Geschäfte nicht gut. Als T1 und T2 volljährig sind, will ein Gläubiger bei ihnen vollstrecken.
Der BGH bejahte eine Verpflichtung von T1 und T2: „Wird ein Handelsgeschäft von einer Erbengemeinschaft fortgeführt, die aus Minderjährigen und deren gesetzlichen Vertreter besteht, werden die Minderjährigen aus den von ihrem gesetzlichen Vertreter unter der Firma des fortgeführten Unternehmens eingegangenen Verbindlichkeiten mitverpflichtet.“ Insbesondere verneinte der BGH eine Genehmigungspflicht; § 1822 Nr. 3 BGB a.F. (jetzt: § 1852 Nr. 1 BGB) sei weder direkt noch analog anwendbar: Die bloße Fortführung eines Handelsgeschäfts sei nicht dem Abschluss eines Gesellschaftsvertrags gleichzustellen.
Das BVerfG hob diese Entscheidung auf: „Es ist mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht Minderjähriger (Art. 2 Abs. 1 i. V. mit Art. 1 Abs. 1 GG) nicht vereinbar, dass Eltern ihre Kinder kraft elterlicher Vertretungsmacht (§ 1629 BGB) bei Fortführung eines ererbten Handelsgeschäfts in ungeteilter Erbengemeinschaft finanziell unbegrenzt verpflichten können.“ Insoweit ist der Gesetzgeber aufgerufen, in Wahrnehmung seines Wächteramts (Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG) Regelungen zu treffen, die verhindern, dass der volljährig Gewordene nicht mehr als nur eine scheinbare Freiheit erreicht. [...] Wenn der Gesetzgeber den Eltern das Recht einräumt, ihre Kinder in einem [weitreichenden] Maße zu verpflichten, dann muss er gleichzeitig dafür Sorge tragen, dass den Volljährigen Raum bleibt, um ihr weiteres Leben selbst und ohne unzumutbare Belastungen zu gestalten, die sie nicht zu verantworten haben. Diese Möglichkeit ist ihnen jedenfalls dann verschlossen, wenn sie als Folge der Vertretungsmacht ihrer Eltern mit erheblichen Schulden in die Volljährigkeit ‚entlassen’ werden.“ Verfassungsrechtlich unbedenklich ist nach Ansicht des BVerfG daher eine Begrenzung der Haftung des Minderjährigen auf das geerbte Vermögen, eine darüber hinausgehende Haftung ist dahingegen unzulässig. Schadensersatzansprüche gegen den gesetzlichen Vertreter reichen nach Ansicht des BVerfG nicht aus, um das Persönlichkeitsrecht des Kindes hinreichend zu schützen, zumal diese in der Regel wertlos sind.
Der Gesetzgeber hat hier mit § 1629a BGB Abhilfe geschaffen. Eine Alternative wäre gewesen, die ex-ante-Kontrolle über §§ 1643ff BGB auszubauen. Dies wäre für den Minderjährigen möglicherweise günstiger gewesen, weil dann sein Vermögen insgesamt geschont wäre, während er über § 1629a BGB nur verhindern kann, dass er mit Schulden in die Volljährigkeit startet.
Vertiefungshinweise: K. Schmidt JuS 2004, 361 ff.; Coester JURA 2002, 88 ff.
Anwendungsbereich (§ 1629a Abs. 1 S. 1 BGB)
Einschlägig ist § 1629a BGB für Verbindlichkeiten, die die Eltern im Rahmen ihrer gesetzlichen Vertretungsmacht
siehe §§ 1629, 1643, 1821, 1822 BGB; dies gilt auch dann, wenn eine gerichtliche Genehmigung erteilt wurde!
oder sonstige vertretungsberechtigte Personen
Beispiel: Prokuristin P schließt für die E-OHG einen Darlehensvertrag ab. M ist Gesellschafterin der E-OHG. Die Verpflichtung der M folgt aus § 126 HGB.
mit Wirkung für das Kind begründet haben. Gleiches gilt für geerbte Verbindlichkeiten (§§ 1922, 1967 BGB!). Hier kompensiert § 1629a BGB die Gefahren, die daraus resultieren, dass es keine gerichtliche Kontrolle für die Nicht-Ausschlagung der Erbschaft durch die Eltern gibt.
Rechtsfolgen
§ 1629a BGB begründet eine Einrede. Sie kann zeitlich unbefristet geltend gemacht werden. Wird sie geltend gemacht, ist der Volljährige den Altgläubigern wie ein Beauftragter verantwortlich (§§ 1629a Abs. 1 S. 2, 1991 Abs. 1, 1978 Abs. 1, 662 ff. BGB). Er muss Alt- und Neuvermögen trennen. Für die Tilgung von Altschulden steht grundsätzlich nur das Altvermögen zur Verfügung, im Übrigen kann sich der Minderjährige auf „Dürftigkeit“ berufen. Der Volljährige kann die Altgläubiger aber nach seinem Dafürhalten aus dem Altvermögen befriedigen. Es gibt also keine Rangfolge, auch keinen Prioritätsgrundsatz und kein Gleichbehandlungsgebot.
Ausnahme: Ist die Minderjährige Mitglied einer Erbengemeinschaft oder einer Gesellschaft und verlangt er nicht binnen drei Monaten nach Eintritt der Volljährigkeit Nachlassauseinandersetzung oder kündigt er die Gesellschaft, so sind die aus diesen Verbindlichkeiten resultierenden Verbindlichkeiten im Zweifel als Neuverbindlichkeiten anzusehen (§ 1629a Abs. 4 S. 1 BGB). – Etwas realitätsfern: Welche Minderjährige ist innerhalb von drei Monaten zu dieser Entscheidung wirklich in der Lage, wenn nicht beraten durch die Eltern?
Ansprüche aus der Durchführung der elterlichen Sorge
Zur Vertiefung: Röthel, Eltern-Kind-Verhältnis und Haftung, JURA 2020, 218 ff.
Die Durchführung der elterlichen Sorge ähnelt von ihrer Struktur her einem Auftragsverhältnis (§§ 662 ff. BGB). So haben die Eltern einen Aufwendungsersatzanspruch (§ 1648 BGB) und müssen dem Kind bei Beendigung der Vermögenssorge das Vermögen herausgeben und Rechnung legen (§ 1698 BGB).
Verletzen die Eltern ihre sorgebezogenen Pflichten, etwa ihre Aufsichtspflicht oder indem sie Vermögen des Kindes für sich verwenden, können sie dem Kind daraus zu Schadensersatz gemäß § 1664 Abs. 1 BGB (lesen!) verpflichtet sein.
Wichtig: Zwar klingt § 1664 Abs. 1 BGB „nur“ nach einem von § 276 BGB abweichenden Haftungsmaßstab, doch wird die Vorschrift vom BGH auch als Anspruchsgrundlage angesehen (zuletzt BGH NJW 2019, 3075; str.).
Vertiefungshinweis: Wenn § 1664 Abs. 1 BGB nicht als Anspruchsgrundlage angesehen wird, müsste bei Verletzungen des Sorgeverhältnisses auf § 280 Abs. 1 BGB i.V. mit § 241 Abs. 2 BGB oder mit § 1618a BGB zurückgegriffen werden. Dagegen wird eingewendet, dass es problematisch sei, die primär persönlich geprägten Beziehungen zwischen Eltern und Kind ihrem Kern dem Schuldrecht zuzuordnen (Schwab FamR Rn. 872 f.). Ansonsten blieben die allgemeinen Anspruchsgrundlagen, etwa gemäß § 823 Abs. 1 BGB (wenn Aufsichtspflichtverletzungen zu Körperverletzungen geführt haben) oder gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 266 StGB (wenn ein Elternteil Vermögen des Kindes veruntreut hat). Je nach Fragestellung können auch Bereicherungsansprüche (§§ 812, 816 BGB) auf Herausgabe von Vorteilen, die sich ein Elternteil rechtsgrundlos verschafft hat, in Betracht kommen.
Ansprüche wegen Verletzung der Verpflichtung zur Vermögenssorge
Ansprüche des Kindes gegen die Eltern kommen insbesondere in Betracht, wenn Eltern Vermögen des Kindes für sich verwenden. Die Rspr. hat immer wieder mit Sparbuch-Fällen zu tun:
Beispiel (nach BGH NJW 2019, 3075 ff. = Röthel JURA [JK] 2020, S. 294, § 1664): V und M richten für ihre Tochter T zu deren 1. Geburtstag bei der B-Bank ein Sparbuch ein. Im Kontoeröffnungsantrag ist T als „Kundin“ benannt; V sowie M sind als „gesetzliche Vertreter/in“ mit Alleinverfügungsmacht ausgewiesen. Die B-Bank stellt das Sparbuch auf den Namen der T aus und übersendet es V und M, die es für T in Besitz nehmen. In den Folgejahren erfolgen diverse Einzahlungen, die vor allem aus dem Kindergeld geleistet wurden, nicht aber aus Taschengeld der T.
Als die Beziehung zwischen V und M auseinandergeht, hebt V von dem Sparbuch insgesamt 17.300 € ab und verwendet den Betrag für sich. Mit ihrer Volljährigkeit erhält T das Sparbuch mit einem Restbetrag von 242 €. Sie verlangt nun Ersatz von V. Zu Recht?
Verwendet ein Elternteil Vermögen des Kindes (!) für sich (also nicht für den Unterhalt des Kindes oder als Aufwendungsersatz [§ 1648 BGB]), verletzt er seine dem Kind gegenüber bestehende Vermögenssorgepflicht aus § 1626 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB und haftet dem Kind insbesondere gemäß § 1664 Abs. 1 BGB (Anspruchsgrundlage und Haftungsmaßstab; a.A. gemäß §§ 280, 241 Abs. 2 BGB).
Eine Ersatzpflicht des V gegenüber T wegen Vereinnahmung der 17.300 € setzt allerdings voraus, dass es sich bei dem Guthaben um ein Guthaben der T und nicht ihrer Eltern handelte. Das war hier die zentrale Frage! Es kam also auf die Forderungsinhaberschaft an. Kontoinhaber ist nach st. Rspr. derjenige, der nach dem erkennbaren Willen des das Konto eröffnenden Kunden Gläubiger der Bank werden soll (dazu schon BGH NJW 2005, 980 [UE 2]). Bei der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) ist insbesondere auf die Bezeichnungen im Kontoeröffnungsantrag abzustellen. Dagegen kommt dem Umstand, wer das Sparbuch in Besitz hat, so der BGH hier, keine starke Indizwirkung zu, wenn Eltern für ihre minderjährigen Kinder ein Sparbuch eröffnen, weil der Besitz der Eltern auch Ausdruck der elterlichen Sorge sein kann, um zu verhindern, dass das Kind das Sparbuch und damit auch das Guthaben verliert. – Wenn man zu dem Ergebnis kommt (vom BGH hier offen gelassen), dass die Forderung der T zustand, hat V seine der T gegenüber bestehende Vermögenssorgepflicht verletzt. Er haftet gemäß § 1664 Abs. 1 BGB für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit.
Weitere mögliche Anspruchsgrundlagen: § 816 Abs. 2 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 266 StGB.
Ansprüche wegen Verletzung der Aufsichtspflicht (Personensorge)
Ähnliche Fragen zur Rechtsnatur des § 1664 Abs. 1 BGB (auch Anspruchsgrundlage oder nur Haftungsmaßstab) stellen sich, wenn ein Kind Ersatz wegen den Folgen einer Aufsichtspflichtverletzung verlangt.
Beispiel (nach Röthel, Examensrepetitorium Familien- und Erbrecht, 2009, Fall 5): K ist zwei Jahre alt und lebt bei seiner Mutter (M), die das alleinige Sorgerecht für K hat. Mit dem Vater des K (V) hat M eine Umgangsregelung getroffen. In diesem Rahmen geht V mit K auf einen Spielplatz. Bei der Benutzung der Rutsche stürzt K aus einer Höhe von 1,50 m auf den Boden und verletzt sich schwer. Ursächlich für den Sturz ist eine leicht fahrlässige Unaufmerksamkeit des V. M verlangt nun im Namen des K Schadensersatz und Schmerzensgeld von V. Zu Recht?
Hier könnte V dem K gemäß § 1664 BGB wegen Verletzung der aus dem Umgangsrecht des V resultierenden Aufsichtspflicht (vgl. § 1631 Abs. 1 BGB) ersatzpflichtig sein. § 1664 Abs. 1 BGB wird als Anspruchsgrundlage für die Haftung der Eltern gegenüber ihrem Kind angesehen (s.o., BGH NJW 2019, 3075 ff.).
(1) Persönlicher Anwendungsbereich: Eine Haftung des V aus § 1664 Abs. 1 BGB setzt zunächst voraus, dass die Vorschrift auf den nur umgangsberechtigten V anwendbar ist. Dies erscheint zweifelhaft, weil § 1664 BGB ein elterliches Sorgeverhältnis voraussetzt. Da aber der nur umgangsberechtigte Elternteil im Rahmen seines Umgangsrechts faktisch Personensorge ausübt, wird § 1664 BGB hierauf analog angewendet. Denn auch dem nur Umgangsberechtigten soll der Zweck des § 1664 BGB zugute kommen: Das familiäre Näheverhältnis ist auch zwischen dem Kind und seinem nur umgangsberechtigten Elternteil schutzwürdig und soll von Ansprüchen frei gehalten werden.
(2) Sachlicher Anwendungsbereich: Zweifelhaft ist, ob § 1664 Abs. 1 BGB auch für Verletzungen der elterlichen Aufsichtspflicht anzuwenden ist. Zum Teil wird vertreten, § 1664 BGB könne bei der Verletzung der Aufsichtspflicht zum Schutz des Kindes keine Anwendung finden, weil Eltern ihren Kindern bei der Aufsicht nicht nur individuelle Sorgfalt sondern die objektiv im Verkehr erforderliche Sorgfalt schuldeten (Bedenken etwa bei BeckOK-BGB/Veit § 1664 Rn. 3.1.; a.A. BGHZ 103, 338, 346, zuletzt bestätigt in BGH VersR 2021, 452). Der BGH hat anders entschieden, weil das Haftungsprivileg dem Schutz des innerfamiliären Friedens diene, der gerade durch Aufsichtspflichtverletzungen in besonderer Weise gefährdet sei (BGHZ 103, 338, 346).
Vertiefungshinweis: Eine Privilegierung der Eltern wird nach dem Zweck der Vorschrift allerdings dort nicht für gerechtfertigt gehalten, wo die Pflichtverletzung der Eltern in keinem inneren Zusammenhang mit der Ausübung der elterlichen Verantwortung steht, wie z.B. bei der Teilnahme im Straßenverkehr. Hier schulden die Eltern ihrem Kind genauso wie jedem Dritten die Beachtung der objektiv im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (für die vergleichbare Regelung unter Ehegatten BGHZ 61, 101; für § 1664 etwa OLG Hamm NJW 1993, 542; Schwab Rn. 873; OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 438). Diese Einschränkung ist aber nicht auf den Besuch eines Spielplatzes zu übertragen, da hier Aufsichtspflichtverletzung und elterliche Verantwortung untrennbar miteinander verbunden sind.
(3) Rechtsfolge: Analog § 1664 Abs. 1 BGB haftet V dem K, muss dabei aber nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, nicht aber für leichte Fahrlässigkeit, wenn sie in eigenen Angelegenheiten mit der gleichen Fahrlässigkeit vorzugehen pflegen (§ 277 BGB). Da V seine Aufsichtspflicht gegenüber K nur leicht fahrlässig verletzt hat, weitergehende Sorgfaltsanforderungen nicht ersichtlich sind und V die eigenübliche Sorgfalt beachtet hat, haftet er nicht gemäß § 1664 Abs. 1 BGB.
Ergänzung: Das Haftungsprivileg „schlägt“ auf Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB durch, wenn das die deliktische Haftung begründende Verhalten in innerem Zusammenhang mit der elterlichen Sorge steht; eine Nichtanwendung des § 1664 Abs. 1 BGB wäre mit dem Wortlaut und dem bereits dargelegten Sinn der Vorschrift nicht zu vereinbaren (BGHZ 103, 338, 145 f.; näher Röthel JURA 2020, 218, 225).
Abwandlung (BGHZ 103, 337 ff.): Die Verletzungen der T beruhen darauf, dass die die Rutsche auf dem von der Stadt S betriebenen öffentlichen Spielplatz nicht mehr fest im Boden verankert ist. Die Verletzungen der T beruhen sowohl auf der leichten Unaufmerksamkeit des V als auch auf einer Verletzung der Verkehrssicherungspflicht seitens der S. T nimmt nun S auf Schadensersatz in Anspruch. S wendet ein, dass der Schaden durch die Unaufmerksamkeit des V mitverursacht wurde.
Hier stellt sich folgendes diffiziles Problem: Dem Grunde nach besteht ein Anspruch der T gegen S gemäß § 823 Abs. 1 BGB. Muss sich T das Verhalten ihres gesetzlichen Vertreters V gemäß §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 S. 1 BGB anrechnen lassen? Nein, denn § 254 Abs. 2 S. 2 BGB ist eine Rechtsgrundverweisung. Denkbar ist eine Kürzung aber nach den Grundsätzen über die gestörte Gesamtschuld, weil V wegen § 1664 Abs. 1 BGB nur privilegiert haftet und hier nicht in Anspruch genommen werden kann (s.o.). Soll der Umstand, dass V deshalb für Regressansprüche der S ausfällt, dazu führen, dass der Anspruch von T gegenüber S im Außenverhältnis zu kürzen ist? Der BGH hat sich hier dagegen entschieden, weil das Haftungsprivileg des § 1664 Abs. 1 BGB sonst „in der Mehrzahl der Fälle auf Kosten letztlich auch des geschädigten Kindes“ gehen würde (BGHZ 103, 338, 346; 159, 318, 322). – Näher Röthel JURA 2020, 218, 226.
Umgangsrecht
Nach § 1626 Abs. 3 S. 1 BGB gehört zum Wohl des Kindes in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen, unabhängig davon, wem die elterliche Sorge zusteht. Daraus folgen das Recht und die Pflicht jedes Elternteils zum Umgang mit dem Kind (§ 1684 BGB). Das Familiengericht kann über den Umfang und die Ausübung des Umgangsrechts entscheiden und die Beteiligten durch Anordnungen dazu anhalten, alles zu unterlassen, was das Verhältnis zum anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert (Wohlverhaltensgebot).
Das Umgangsrecht ist genauso wie das Sorgerecht durch § 823 Abs. 1 BGB als sonstiges Recht geschützt; außerdem können Ansprüche gemäß § 280 Abs. 1 BGB sowie gemäß § 826 BGB entstehen, wenn der andere Elternteil das Umgangsrecht schuldhaft vereitelt und dadurch Mehraufwendungen entstehen.
Beispiel (nach BGHZ 151, 155 ff.): Als F und M geschieden werden, wird F das alleinige Sorgerecht für das gemeinsame Kind K und dem M ein Umgangsrecht zugesprochen. Nach der Umgangsregelung sollte K den M an bestimmten Wochenenden und in den Ferienzeiten an dessen Wohnort besuchen. Es ist vereinbart, dass F den K zum Flughafen bringen soll, wo K dann mit dem Begleitservice einer Fluglinie zum Wohnort des M nach Berlin gebracht werden sollte. Als F es mehrfach unterließ, den K zum Flughafen zu bringen, musste M den K mit seinem Auto bei der F abholen, um den K zu sehen. M verlangt von F Ersatz seiner Mehrkosten. Zu Recht? – im Ergebnis (+), denkbar sind Ansprüche gemäß § 280 Abs. 1 BGB i.V. mit § 1684 Abs. 1 BGB sowie gemäß § 823 Abs. 1 BGB. – In jüngerer Zeit hielt der BGH in NJW 2020, 2416 ff. auch Ansprüche gemäß § 826 BGB für möglich.
Nachtrag: Gesetzliche Vertretung in anderen Fällen (Überblick)
Vormundschaft (§§ 1773 ff. BGB)
Vormundschaft ist die rechtlich geregelte Sorge für einen Minderjährigen, der nicht unter elterlicher Sorge steht oder dessen Eltern nicht sorgeberechtigt sind (§ 1773 Abs. 1 BGB) oder dessen Familienstand nicht zu ermitteln ist (§ 1773 Abs. 2 BGB).
Vormundschaft ist also „Ersatz für die elterliche Sorge“.
An die Stelle der Eltern als gesetzliche Vertreter tritt der durch das Vormundschaftsgericht bestellte Vormund (§ 1773 BGB). Der Vormund ist sorge- und insbesondere vertretungsberechtigt (§ 1789 BGB). Für „gefährliche“ Rechtsgeschäfte ist die Vertretung ausgeschlossen (§ 1824 BGB) oder genehmigungsbedürftig (§ 1795 BGB).
Rechtliche Betreuung (§§ 1896 ff. BGB)
Von der Vormundschaft über Minderjährige zu unterscheiden ist die Anordnung einer Betreuung für Erwachsene. Eine Betreuung kann eingerichtet werden, wenn ein Erwachsener auf Grund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine „Angelegenheiten“ ganz oder teilweise nicht selbst regeln kann (§ 1814 BGB).
Betreuung wird durch das Betreuungsgericht auf Antrag des Betroffenen oder von Amts wegen angeordnet (§ 1814 BGB). Ein Betreuer darf nur bestellt werden, soweit die Betreuung erforderlich ist, also nur für Aufgaben, die der Erwachsene nicht mehr selbst bewältigen kann (§ 1814 Abs. 3 Satz 1 BGB) und nur soweit der Erwachsene nicht auf andere Art und Weise – etwa durch einen Bevollmächtigten – ausreichende Vorkehrungen zur Regelung seiner Angelegenheiten getroffen hat.
Vertiefungshinweis: Seit dem 1.1.2023 haben Eheleute gem. § 1358 BGB ein Notvertretungsrecht in Angelegenheiten der Gesundheitsvorsorge erhalten, wenn einer der Ehegatten aufgrund von Bewusstlosigkeit oder Krankheit nicht in der Lage ist, die in der Norm genannten Angelegenheiten der Gesundheitssorge rechtlich zu besorgen. Mit der Vorschrift soll verhindert werden, dass bei Fehlen einer Vorsorgevollmacht eine vorläufige Betreuung (§ 300 FamFG) angeordnet werden muss. Es sind solche Maßnahmen erfasst, die in der Erstbehandlungsphase regelmäßig notwendig bzw. sinnvoll sind.
Innerhalb des ihm übertragenen Aufgabenkreises ist der Betreuer gesetzlicher Vertreter des Betreuten (§ 1823 BGB). Ist kann gem. § 1824 BGB von der Vertretung ausgeschlossen sein..
Ergänzungspflegschaft (§§ 1809 ff. BGB)
Pflegschaft ist situative Fürsorge für Minderjährige und Volljährige, die Beschränkungen der Geschäftsfähigkeit weder voraussetzt noch zur Folge hat. Praktisch bedeutsam ist die sog. Ergänzungspflegschaft für den Abschluss von Geschäften, bei denen der gesetzliche Vertreter (Eltern) oder der Vormund von der Vertretung ausgeschlossen sind (§ 1809 BGB), etwa wegen unzulässigen Insichgeschäfts (§§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1824, 181 BGB). Es gelten gem. § 1813 BGB weitestgehend die Regelungen zur Vormundschaft.